0521/2016-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se concede la tutela impetrada, toda vez que el demandado omitió dar cumplimiento a la conminatoria de reincorporación dispuesta a favor de la accionante, hecho que vulneró su derecho al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad por embarazo.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.3 “…reconociendo la validez e idoneidad del procedimiento utilizado por Fabiola Alejandra Rojas Padilla, a fin de pedir la reincorporación a su fuente laboral a través de la Jefatura Departamental de Trabajo dependiente del Ministerio antes mencionado; cabe establecer que agotó la vía administrativa mediante un medio idóneo, rápido y eficaz para la restitución de sus derechos laborales -instancia que sin embargo, en alusión a los nombrados hechos controvertidos- no define la situación laboral de un trabajador o trabajadora, por cuanto el empleador, por previsión del parágrafo IV del artículo único del DS 0495, tiene abierta la jurisdicción laboral para impugnar dicha conminatoria; lo cual tampoco hizo el demandado, a fin de que los jueces en materia laboral asuman alguna determinación al respecto; que implique o defina la suspensión de la reincorporación instruida por la Jefatura precedentemente referida; pues ante la denuncia de la vulneración del derecho al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad por embarazo, efectuada por la accionante; esta jurisdicción constitucional, tampoco podría dejar en statuo quo, ni sin efecto alguno la Conminatoria, únicamente a título de la oposición de hechos controvertidos que el demandado aún no tuvo la diligencia de dirimir en perjuicio de su empleada, lo cual inexorablemente podría generar -indefinidamente- la desprotección de la trabajadora y su hija recién nacida; en un ámbito en que la normativa constitucional orienta y establece la garantía de inamovilidad y prohíbe los despidos discrecionales, que ante tales situaciones, las normas laborales deben interpretarse, aplicar y plasmar los principios de protección y de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral y de no discriminación. Consecuentemente, aclarar, que de ser evidentes los hechos establecidos por el demandado -no tuvo la diligencia de probarlos en la instancia llamada por ley- considerando que la Conminatoria se emitió el 17 de septiembre de 2015, y que hasta la presentación de la acción de amparo constitucional -efectuada el 16 de febrero de 2016- únicamente resistió su cumplimiento, teniendo en cuenta además que el nacimiento de Darlin Nicole Castro Rojas, hija de la accionante, se produjo el 24 de diciembre de 2015, según consta a fs. 9, con lo cual se continuó afectando la subsistencia y vida del grupo familiar que depende del trabajo de la accionante; en cuyo extremo se evidencia la vulneración de los derechos reclamados.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0521/2016-S2

Sucre, 23 de mayo de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 14172-2016-29-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 26 de febrero de 2016, cursante de fs. 53 a 56 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Fabiola Alejandra Rojas Padilla contra Filomén Chanez Magne, Gerente Propietario de la empresa FARINA PERFUMERIAS.

ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de febrero de 2016, cursante de fs. 11 a 18; la accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar a la empresa FARINA PERFUMERIAS el 1 de diciembre de 2012, como encargada de la tienda de ventas, ubicada en la Plazuela Quintanilla, por más de dos años, en forma continua y permanente, percibiendo un salario de Bs2.150.- (dos mil ciento cincuenta bolivianos) hasta el 15 de abril de 2015, cuando fue despedida en forma intempestiva sin causal justificada y sin considerar su estado de gestación, al extremo de impedirle su ingreso a dicha fuente laboral; ante lo cual, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social solicitando su reincorporación; la cual fue instruida a través de la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 149/2015 de 17 de septiembre, que conminó su incorporación inmediata y a la que no se dio cumplimiento; conforme se desprende del Informe MTEPS/JDTCBBA/1685/2015 de 6 de octubre, toda vez que agotó la tramitación en sede administrativa, acude a la acción tutelar en defensa de sus derechos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados.Denuncia la lesión de su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, citando al efecto los arts. 46.I.2, 48.I y II, 49.III, 115 y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicita tutela constitucional, disponiendo: a) La reincorporación a su cargo de encargada de ventas; dejando sin efecto cualquier determinación de despido; b) Cesen los actos arbitrarios, cualquier persecución y acoso laboral, contra ella misma y los derechos reclamados; y, c) El pago de salarios devengados y derechos sociales hasta la fecha de su reincorporación, conforme a los Decretos Supremos (DDSS) 0495 y 0496, ambos de 1 de mayo de 2010.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 26 de febrero de 2016, según el acta cursante de fs. 51 a 52, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, ratificó en extenso el tenor de su demanda.

En uso de su derecho a la réplica, señaló que el demandado, en su informe, no refirió nada en relación a los derechos vulnerados; agregando que contra la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 149/2015 de reincorporación, interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico que fueron rechazados; al margen de que el preaviso constituye una forma de despido ilegal, en virtud a la protección de la estabilidad laboral; más aún si tampoco indica la causal de despido, por cuanto se emitió un preaviso, sin considerar que está embarazada y que tiene que alimentar a su bebe.

I.2.2. Informe de la persona demandada

Filemón Chanez Magne, presentó informe escrito de 26 de febrero de 2016, cursante de fs. 27 a 30, expresando que: 1) La Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 149/2015, se dictó en forma irregular, pese a existir los siguientes hechos controvertidos: i) Que el mes de noviembre de 2014, la accionante, en forma verbal, le manifestó su decisión de trabajar medio tiempo, no obstante haber pactado un contrato verbal por tiempo completo, que motivó la entrega del preaviso de retiro de 8 de enero de 2015, de acuerdo al art. 12 de la Ley General del Trabajo (LGT), con el cual estuvo plenamente de acuerdo, en fe de lo cual no consta ningún reclamo o impugnación contra el mismo en la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; ii) Concluido el término del preaviso, el 8 de abril de 2015, ...2015, éste fue el último día trabajado y no así el 15 del mismo mes y año, como señala la accionante; lo cual no admite por su parte; estableciendo por ello que de ninguna manera fue despedida en forma intempestiva y si por el contrario, debido a una situación que no le es atribuible; iii) Tampoco tuvo conocimiento alguno de su estado de gestación, ya que no le comunicó nada al respecto; 2) Consecuentemente, recurrió a la Jefatura antes referida, después de transcurridos los tres meses modulados por distintas jurisprudencias constitucionales y establecidos como término para exigir cualquier derecho laboral en la vía administrativa (SCP 135/2013-L); teniendo en cuenta que la desvinculación laboral se produjo el 8 de abril de 2015, y recién acudió el 18 de junio del citado año; fijándose audiencia para el 23 de igual mes y año, cuando solicitó pago de beneficios sociales, desahucio, es cuando recién anunció estar embarazada; por cuanto no podría aducir que no consideró su estado de gestación; 3) El art. 5 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, dispone que no gozaran del beneficio de inamovilidad la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral, en este caso, en función al preaviso; y, 4) Pese a que primero pidió beneficios sociales, mediante nueva citación exigió reincorporación, contrariamente a lo dispuesto por el art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, pues debía optar por el pago de beneficios sociales o por la reincorporación; logrando que la inspectora de trabajo emita la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 149/2015, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso; modificando los hechos y refiriendo maltrato y acoso laboral; frente a lo cual, por memorial de 23 de julio del mismo año, solicitó la inhibitoria del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social por evidenciarse hechos convertidos y la preclusión del plazo para solicitar reincorporación, a lo cual se hizo caso omiso, pues correspondía su remisión a la jurisdicción ordinaria a fin de dirimir los hechos y proceder a la valoración de la prueba; pidiendo por ello, dejar sin efecto la conminatoria.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, a través de la Resolución de 26 de febrero de 2016, que cursa de fs. 53 a 56 vta., concedió la tutela de la acción de amparo constitucional, disponiendo que Filemón Chanez Magne, Gerente Propietario de la empresa FARINA PERFUMERIAS, de cumplimiento a la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 149/2015 de 17 de septiembre, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en los términos dispuestos; fundamentando que: a) En el marco de los arts. 46 y 48 de la CPE; 13 de la Ley 1182 de 17 de septiembre de 1990 y 10 del DS 28699, modificado por DS 0495; el trabajador despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación, en este último caso, acudir ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo a fin de pedir la misma y una vez comprobado el despido sin justificación podría conminar a su incorporación al mismo puesto de trabajo y al pago de sueldos devengados, actualizados a la fecha de pago; siendo ésta obligatoria a partir de su notificación, por lo que antesu incumplimiento, se viabiliza la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional; en protección al derecho al trabajo, a la vida y subsistencia de hijos y dependientes; **b)** Deducida la excepción a la subsidiariedad por la naturaleza de los derechos que se alegan, la accionante, acudió ante la Jefatura antes mencionada, en cuya instancia se emitió la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 149/2015, que ordenó al gerente propietario de la empresa FARINA PERFUMERÍAS su reincorporación en el plazo de cinco días a partir de notificación; objeto más bien de los recursos de revocatoria y jerárquico; independientemente de los cuales, persiste dicha Conminatoria sin modificación alguna; luego de lo cual, está plenamente habilitada la vía constitucional, por cuanto las disposiciones citadas, privilegian la protección estatal a la estabilidad laboral a fin de impedir y restringir los despidos injustificados.

**II. CONCLUSIONES**

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

**II.1.** Cursa la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 149/2015 de 17 de septiembre, mediante la cual el Jefe Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de trabajo, Empleo y Previsión Social, conminó al Gerente Propietario de la empresa FARINA PERFUMERÍAS a reincorporar inmediatamente a Fabiola Alejandra Rojas Padilla “…al mismo puesto que ocupaba a momento de su despido (…) en el plazo máximo de 5 días desde su legal notificación...” (fs. 3 a 4).

**II.2.** Corre el Informe MTEPS/JDTCBBA/INF 1685/15 de 6 de octubre de 2015, de cumplimiento de Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 149/2015, emitido por Omar López Miranda, Inspector Departamental de Trabajo, ante Cesar Wladimir Villarroel Franco, Jefe Departamental de Trabajo, ambos de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; donde se evidenció el incumplimiento de la Conminatoria referida por Filemón Chanez Magne (fs. 2).

**II.3.** El recurso jerárquico interpuesto por Filemón Chanez Magne, fue resuelto mediante Resolución Ministerial (RM) 098/16 de 2 de febrero de 2016, expedido por José Gonzalo Trigoso Agudo, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, confirmando totalmente la Resolución Administrativa (RA) 271/2015 de 13 de octubre, así como la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 149/2015 (fs. 5 a 6 vta.).

**II.4.** Por su parte, Filemón Chanez Magne, presentó la siguiente documentación: **1)** Preaviso de retiro de 8 de enero de 2015, comunicando la rescisión de contrato a partir del 8 de abril del mismo año; **2)** La primera citación, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio antes mencionado, el 18 de junio de 2016, a fin de absolver por el pago de beneficios sociales; **3)** Citación, expedida el 17de julio de igual año, por la misma Jefatura, a efecto de responder por la reincorporación de Fabiola Alejandra Rojas Padilla; 4) Memorial de solicitud de inhibitoria presentado a la Jefatura ya indicada, por existir hechos controvertidos y debido al vencimiento del plazo para solicitar reincorporación; 5) Informe y transcripción de las audiencias llevadas a cabo el 23 de junio y 3 de julio, ambos de 2015; en la primera de las cuales se colige que la accionante dio a conocer su estado de embarazo “de más o menos cinco meses”, y en la segunda, donde el demandado aludió que el contrato de trabajo feneció el 8 de abril de 2015; el desconocimiento del estado de embarazo por falta de comunicación, el compromiso de cancelar los beneficios correspondientes a vacaciones, duodécimas de aguinaldo, indemnización por tiempo de servicios; ésta que concluyó con la determinación de hechos controvertidos, que motiva a que las partes acudan a la vía jurisdiccional para hacer valer sus derechos.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, por cuanto fue despedida intempestivamente de la empresa FARINA PERFUMERIAS, sin causa justificada; no obstante su estado de embarazo, toda vez que la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 149/2015 de 17 de septiembre, que dispuso su reincorporación inmediata, ésta fue incumplida por el demandado.

En consecuencia, corresponde establecer en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Jurisprudencia reiterada sobre la excepción al principio de subsidiariedad cuando se trata de la madre embarazada o padre progenitor hasta el año de nacido el hijo o hija

La SCP 0218/2016 de 21 de marzo, citando SCP 1858/2014 de 25 de septiembre, generó el presente análisis, señalando que: “Si bien el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia estableció que la acción de amparo constitucional se rige bajo el principio de subsidiariedad en la protección de derechos fundamentales, el mismo que obliga al afectado en sus derechos a agotar previamente los medios de impugnación otorgados por la legislación; empero, también se establecieron excepciones a este principio, encontrándose entre estas la protección del padre progenitor o madre embarazada, en este sentido la SC 0530/2010-R de 12 de julio, señaló que: «…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...» En similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencia procesal respecto del progenitor varón -que a partir del texto constitucional de 2009 integra en esta protección- señaló:« [a]...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional...».

Bajo esta concepción constitucional y jurisprudencial que prescinde del principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, es que debe entenderse las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 496 de 1 de mayo de 2010, complementario del art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009.