0526/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por la protección que merece la accionante en su calidad de mujer embarazada dentro de la vigencia del contrato como consultora en línea.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.4.2. "La jurisprudencia constitucional previendo tutelar a los sectores más vulnerables a través de la discriminación positiva desarrollada en la ya citada SCP 0993/2010-R, al realizar un análisis precisamente de las mujeres embarazadas que se encuentran trabajando en calidad de consultoras en línea que se halla fuera del ámbito legal de la Ley General del Trabajo y del Estatuto del Funcionario Público, hace hincapié también en que la mujer embarazada merece especial protección del Estado boliviano, por lo que interpretando los alcances del art. 45.V de la CPE, el amparo de la mujer embarazada es amplio y deja de lado aquella discriminación entre funcionarios públicos y consultores, colocando a la mujer en gestación que sea consultora en línea, en igualdad material frente a cualquier otra servidora pública, conforme se desprende del Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, debiendo aplicarse precisamente la discriminación positiva a favor de las consultoras embarazadas, por lo que esta protección debe adecuarse también a los términos acordados contractualmente; es así, que durante el tiempo que dure esta relación contractual y al encontrarse en estado de gravidez, se debe respetar su inamovilidad, sin que esto implique el incumplimiento de las responsabilidades asumidas en el contrato. Por las razones expuestas al haberse demostrado la vulneración del derecho a la inamovilidad laboral durante la vigencia del contrato, corresponde otorgar la tutela solicitada por el derecho a la estabilidad laboral referido al cumplimiento de los términos de la consultoría, no así con relación a los derechos a la maternidad segura, a la dignidad humana, a la vida, a la integridad física y a la salud, al no haberse demostrado su transgresión".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0526/2013-L

Sucre, 18 de junio de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-24361-49-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 03/2011 de 13 de septiembre, cursante de fs. 84 a 85, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Alison Laura Nogales contra Clifford Paravicini Hurtado, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) -ahora Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes-.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 7 de septiembre de 2011, cursante de fs. 52 a 57 vta., la accionante expone lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 1 de marzo de 2010, trabajó como consultora en la ATT actual Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, suscribiendo tres contratos, el 1 de marzo de 2010, el 30 de diciembre de 2010 y el 11 de marzo de 2011, respectivamente prestando sus servicios de forma continua, señalando que se encuentra en estado de embarazo de “35 semanas, 5 días u 8 meses” (sic).

Indica que, el 19 de mayo de 2011, realizó una solicitud mediante carta dirigida al Director de la institución demandada Fernando Llanos Pereira, haciéndole conocer su estado de embarazo solicitándole la aplicación de los arts. 45.V y 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), su inamovilidad laboral hasta que el concebido tenga un año de edad, su incorporación en la planilla correspondiente para gozar de los beneficios establecidos por ley, como el subsidio prenatal, descanso pre y post natal, subsidio y horario de lactancia.

Agrega que, el 18 de julio de 2011, el nuevo director de la ATT, Clifford Paravicini Hurtado, le hizo conocer la respuesta a su solicitud, señalando que: “...respetará la relación del contrato y su inamovilidad por el tiempo de duración del mismo...” (sic), a través de las notas Cite MT/MIESCyCOOP/DGSC/JRLRC 1035/2011, el informe jurídico ATT.DJ-INF-JUR 0370/2011 y la nota ATT-DJ-N 0231/2011, esta última negando su solicitud, por tanto, incumpliendo los arts. 45.V y 48.VI de la CPE.I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señala como lesionados sus derechos a la maternidad segura, a la inamovilidad laboral, a la dignidad humana, a la vida, a la integridad física y a la salud, citando al efecto los arts. 15, 22, 45.V, 48.VI de la CPE; 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y, 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga que la autoridad demandada, le otorgue los beneficios establecidos por ley para las mujeres embarazadas; es decir, el descanso pre y post natal, subsidio de lactancia, inamovilidad laboral, seguro y demás beneficios establecidos por ley.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 13 de septiembre de 2011, según consta del acta cursante de fs. 81 a 83 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la parte accionante, ratificó en su integridad la demanda, y amplió la misma, manifestando que: a) La accionante ingresó a trabajar a la ATT como consultora en línea con tres contratos sucesivos de 1 de marzo de 2010, de 31 de diciembre de 2010 y de 11 de marzo de 2011, percibiendo remuneración mensual, cumpliendo horario y sujeta a un superior jerárquico que es el Jefe de la Unidad a quien rinde informes diarios, estableciendo un contrato de exclusividad entre la accionante y la ATT, reflejando una relación laboral plena; b) Durante esta relación laboral quedó en estado de gestación que oportunamente hizo conocer, acreditado mediante la libreta de salud, certificado médico y ecografía, solicitando sus derechos y beneficios reconocidos por la Constitución Política del Estado y normas vigentes; c) Sin embargo, la autoridad demandada, mediante nota de 18 de julio de 2011, negó su solicitud señalando que se respetará su contrato y la inamovilidad del mismo; d) El “actual” contrato fue suscrito el 1 de marzo de 2011, con una vigencia de un año calendario; e) Se vulneraron los arts. 45 y 48.VI de la CPE, que garantizan la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo hasta que el niño cumpla un año de edad; f) Se le negó el beneficio pre y post natal, pese a que la cesárea le fue programada para el 17 de septiembre de 2011; sin embargo, sigue asistiendo al trabajo porque no goza del permiso de su empleador; g) La maternidad segura en materia social se materializa en el subsidio pre y post natal, que brinda una alimentación complementaria para la madre gestante como al ser que está por nacer, solicitud que le fue negada; h) La nota de respuesta del funcionario de la ATT, no contiene fundamento que sustente su decisión indicando que por la naturaleza del contrato no estaría comprendida en la Ley General del Trabajo ni como empleada pública; sin embargo, debe aplicarse el art. 45.V de la CPE, que no distingue a un empleado o a un funcionario, utilizando el término mujer como a todo ser humano que pertenece a ese género en estado de gravidez que goza de los beneficios que le otorga la Constitución Política del Estado; i) La “SC 393/2010 de 23 de agosto”, paradójicamente citada por la ATT, indica que la accionante goza de todos los beneficios que reconoce la Constitución Política del Estado y las leyes, debiendo hacer a un lado la redacción del contrato; j) No es posible dar a luz y retornar a su trabajo en horas, por lo que la respuesta de la ATT, lesiona el derecho a la maternidad segura, colocando en riesgo su vida y la integridad física, además de vulnerar los convenios internacionales, como el art. 7 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y el art. 2 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referido a la inamovilidad laboral, ligado también a la dignidad humana, al haberse negado los beneficios conferidos por la Constitución Política del Estado y los tratados internacionales y la ley, por lo que se desconció y se vulneró la dignidad humana de la accionante; k) Contra esta determinación la accionante no planteó recurso administrativo, enconformidad a las “SSCC 1205/10 de 6 de septiembre y SC 1330/2010 de 20 de septiembre”, donde se indica que no es aplicable el principio de subsidiariedad; l) Alison Laura Nogales debería estar gozando del descanso prenatal; empero, sigue trabajando lesionando también de esta forma su derecho a una maternidad segura; y, m) Ha cumplido con el principio de inmediatez, por lo que solicita se otorgue su descanso para que dea luz, además del seguro necesario a través de los mecanismos internos de la ATT, para que goce de pre y post natal y de la inamovilidad laboral debiendo ser incluida en las planillas respectivas o ítem que corresponda, goce de horario de lactancia una vez que nazca su hijo, así como de todos los beneficios que la ley establece y del seguro médico correspondiente.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Clifford Paravicini Hurtado, Director de la ATT, a través de su abogado apoderado, José Manuel Encinas, manifestó: 1) Es poco lo que puede entender como administración pública ante los pedidos del personal de planta y consultoría, simplemente se deben a la ley; 2) No se vulneró preceptos constitucionales, tampoco normas administrativas, puesto que la consulta efectuada por la accionante fue encaminada a la Dirección del Servicio Civil, que mediante una nota establece los parámetros en base a los que se debe realizar el tratamiento, refiriéndose al art. 7 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), que prevé que los consultores en línea no gozan de los derechos establecidos en la Ley General del Trabajo ni en el Estatuto del Funcionario Público, nota que es malentendida por la parte accionante, porque dió origen al informe jurídico, haciendo constar las normas que regulan la administración pública; 3) No se vulneró la inamovilidad funcionaria, de acuerdo al art. 89 del Decreto Supremo (DS) 0811 de 28 de junio de 2009, ya que la administración está facultada para suscribir únicamente dos adendas al contrato principal del consultor y a la culminación de la consultoría la administración se encuentra imposibilitada legal y materialmente para seguir contratando sus servicios; 4) Existe una modulación en la inamovilidad funcionaria establecida por el art. 5 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, donde se encuentran los contratos temporales, además de la “SC 993” (sic); 5) Existen multitudinarias normas que hacen imposible la atención de los requerimientos de la parte accionante, no sólo por la Ley Financiera, la Ley de Administración de personal, que atienden preceptos constitucionales que en el presente caso la administración pública y la ATT, se encuentran imposibilitadas de atender.

Asimismo, por intermedio de su abogado apoderado, Rafael Aldrín Barrón López manifestó: i) Es confusa la relación de hechos y la petición de la presente acción tutelar; y, ii) Hace llegar en calidad de prueba el contrato más la adenda y la “SC 558/2011”, solicitando se deniegue la presente acción de amparo constitucional.

Finalmente añadió que respecto al contrato de servicio de consultoría 28/2011, la contratada -ahora accionante- por la ATT para la atención de servicios de la Oficina de Defensa al Consumidor (ODECO), ha respondido a una convocatoria lanzada por la entidad, donde se presentó voluntariamente a suscribir el contrato para el cumplimiento de sus cláusulas, a este tipo de contratos no les alcanza los preceptos constitucionales sobre la inamovilidad funcionaria.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público, dictaminó porque se conceda la tutela solicitada señalando que debe aplicarse la “SC 0933/2010-R” respecto a los trabajadores que suscriben contratos de consultoría.

I.2.4. ResoluciónLa Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 03/2011 de 13 de septiembre, cursante de fs. 84 a 85, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo la otorgación de las prestaciones médicas, subsidios de pre natal, natal y post natal, todo en el marco del plazo de vigencia del contrato de consultoría; con el siguiente fundamento: a) Existe un contrato primigenio de consultoría por el lapso de diez meses, posteriormente suscriben adenda al contrato 015/2010 que amplió su vigencia del 1 hasta el 28 de febrero de 2011 y el nuevo contrato vigente a la fecha, por diez meses hasta el 31 de diciembre de 2011, en cuya vigencia la accionante, comunicó su estado de embarazo solicitando acogerse a los beneficios que le confiere la Ley 975, sin embargo la ATT, indicó que respetaría el contrato y su inamovilidad por el tiempo de duración del mismo, es decir, no le otorgó su petición; b) El Tribunal Constitucional en base al art. 47 del DS 27328 de 31 de enero de 2004, emitió la SC 0165/2005-R de 28 de febrero, deslindando la naturaleza jurídica del contrato de consultoría citando las “SSCC 0938/2003-R, 1317/2003-R y 0605/2005-R”, puntualizando que el contrato tiene régimen especial diferente a la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, por cuanto el consultor no es empleado en esencia, ni servidor público, por lo que no existe una relación de dependencia propiamente dicha; c) No tiene la calidad de trabajadora asalariada, ni servidora pública, por la peculiaridad de los contratos de consultoría sujetos a un régimen especial diferente a la prestación de servicios por lo que no corresponde la aplicación de la Ley 975, ya que la contratación se rige por el DS 0181, que regula las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, bajo un régimen especial ajeno a la Ley General del Trabajo o el Estatuto del Funcionario Público, normas que hacen procedente la protección de la maternidad e inamovilidad laboral y beneficios de la mujer embarazada o con hijo menor de un año, aspecto que no acontece en el presente caso; d) La SC 0993/2010-R de 23 de agosto, indica que mientras dure su relación contractual de consultora, en estado de gravidez, se respeta la relación de su contrato y su inamovilidad, de una parte se protege a la mujer embarazada como funcionaria pública y consultora; y e) El Estado Plurinacional de Bolivia es suscribiente del Convenio de Versalles que crea la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que en su Convenio 103 aprobado por Decreto Ley (DL) de 15 de noviembre de 1973, incorpora la protección a la maternidad sin discriminación según el tipo de relación de trabajo, en su art. 3 señala que toda mujer a la que se le aplique el Convenio tendrá derecho, acreditado mediante certificado médico la fecha del parto, y el descanso de maternidad, aspecto ratificado en el art. 45.V de la CPE.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. El contrato de servicios de consultoría en línea de atención a solicitudes de usuarios en las oficinas de ODECO El Alto, 015/2010 de 1 de marzo, suscrito entre la ahora accionante con la ATT, con una duración de diez meses a partir de su suscripción (fs. 1 a 5).

II.2. La adenda de contrato 15/2010 de 31 de diciembre, cuya ampliación es hasta el 28 de febrero de 2011 (fs. 6 a 7).

II.3. Cursa el contrato de servicios de consultoría 28/2011 de 11 de marzo, suscrito de igualforma por Alison Laura Nogales y la ATT, con un plazo de duración hasta el 31 de diciembre de 2011 (fs. 8 a 12).

II.4. Se encuentra la comunicación interna ATT-DTR-CI 0158/2011, de 19 de mayo de 2011, realizada por Alison Laura Nogales al Director Ejecutivo Fernando Llanos Pereira, haciéndole conocer su estado de embarazo de cinco meses (fs. 17).

II.5. A fs. 14 cursa la ecografía obstétrica II, de 9 de junio de 2011, del Sistema de Información de Registro de Atención Clínica de la Red Pública y su “Hospital Mcpal. Boliviano Holande”, practicada a la ahora accionante.

II.6. Cursa fotocopia simple del Cite: MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLRC-1035/2011 de 29 de junio, presentado por el Director General de Servicio Civil ante la Directora Jurídica de la ATT, dando respuesta a la solicitud de criterio jurídico, respecto a la situación de la consultora en línea Alison Laura Nogales, señalando que el contrato de prestación de servicios fue realizado en conformidad al DS 0181, por lo que debe aplicarse el art. 6 del EFP (fs. 21).

II.7. La nota ATT-DJ-N 0231/2011 de 18 de julio, del ahora demandado dando respuesta a la accionante, donde se le indica textualmente: “la ATT respetará la relación del contrato y su inamovilidad, por el tiempo de duración del mismo, debiendo dejarse en claro que ello no la excluye de la responsabilidad contractual, o las posibles responsabilidades emergentes de una labor deficiente” (sic) (fs. 20).

II.8. El informe ecográfico del médico radiólogo Pol Morales Mercado, de 3 de agosto de 2011, del Centro de Ecografía Computarizada, donde se indica que el embarazo de Alison Laura Nogales es de “33,6” semanas (fs. 13).

II.9. Cursan los certificados médicos de 23 de agosto y 6 de septiembre de 2011, extendidos por la Ginecóloga Obstetra Carmen Celia Arguedas Nogales, cuyos diagnósticos indican que el embarazo de la ahora accionante es entonces de 35 y 37 semanas respectivamente (fs. 15 y 26).

II.10. Fotocopias simples del informe jurídico ATT-DJ-INF-JUR 0370/2011 de 18 de julio, dirigido del consultor Luis Antonio Kosovick Kaune al Director Ejecutivo de la ATT, Clifford Paravicini Hurtado vía el Director jurídico, José Manuel Encinas Caballero, en el que concluye que la ahora accionante no está comprendida dentro del Estatuto del Funcionario Público ni la Ley General del Trabajo; sin embargo, de acuerdo a la SC 0993/2010-R de 23 de agosto, gozaría de igualdad material frente a cualquier otra servidora pública teniendo un tratamiento especial, por lo que señala, que por el tiempo que dure la relación contractual, se debe respetar el mismo y su inamovilidad, lo cual no significa que soslaye sus responsabilidades producto del contrato y sus emergencias, e informa que no le corresponde el subsidio prenatal, el descanso pre y post natal, subsidio de lactancia, horario de lactancia, sin embargo, al no estar sujeta a horarios y actividades específicas éstos podrían ser consensuados (fs. 22 a 25).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante acusa la vulneración de sus derechos a la maternidad segura, a la inamovilidad laboral, a la dignidad humana, a la vida, a la integridad física y a la salud, debido a que se encuentra trabajando desde el 1 de marzo de 2010, como consultora en línea de la ATT, suscribiendo tres contratos respectivamente, ante su estado de embarazo, solicitó la aplicación de los arts. 45.V y 48.VI de la CPE, su inamovilidad laboral hasta que el concebido tenga un año de edad, incorporación en planillas y gozar de subsidio prenatal, descanso pre y post natal, subsidio y horario de lactancia,solicitud que fue rechazada por el Director Ejecutivo de la ATT, señalando que se respetará la relación del contrato y su inamovilidad por el tiempo de duración del mismo, incumpliendo los citados artículos constitucionales.

Precisado el problema jurídico planteado, corresponde verificar si existe una causal que impida ingresar al fondo de la problemática planteada y en su caso determinar si existió vulneración de los derechos fundamentales invocados.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, conforme establecen los arts. 128 y 129.I de la CPE, tendrá lugar: "…contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley" y "siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados"; marco normativo constitucional que de forma clara y expresa establece que, las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, a efectos de solicitar la tutela que en derecho amerite un determinado caso concreto.