0532/2016-S3

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional, por excepción al derecho de inamovilidad laboral de mujer embarazada, por cuanto la destitución de la ahora accionante fue resultado de un proceso disciplinario previo y no corresponde dar curso a la solicitud de la accionante de suspensión del fallo de destitución, ni el de reincorporación laboral. En resguardo del derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social del ser gestante se dispone que el empleador proceda al pago de subsidios, lactancia y atención obstétrica de la accionante hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.3. “…de los antecedentes aparejados a la presente acción de defensa, se tiene que la accionante fue destituida dentro de un proceso disciplinario mediante Resolución 075/2015, determinación que fue confirmada en apelación por Resolución 272/2015 (Conclusión II.1.), comunicándole dicha determinación a través del memorando cite: CM-RRHH 220/2015 (Conclusión II.2.). Sin embargo, el 7 de octubre de 2015, la hoy accionante puso a conocimiento de los ahora demandados su estado de gravidez y solicitó la suspensión de cualquier fallo de destitución (Conclusión II.4.), petición que en efecto fue denegada por las autoridades demandadas a momento aprobar el informe UNAJ/CM 301/2015, emitido por la Unidad Nacional de Asesoría Legal del Consejo de la Magistratura, la que si bien recomendó que no procedía posponer la sanción de destitución por el estado de embarazo de la procesada (Conclusión II.6.), extremo que es evidente, por cuanto la desvinculación laboral -conforme se detalló precedentemente- fue resultado de un proceso disciplinario seguido en contra de la accionante, en el que se declararon probadas las faltas disciplinarias descritas en el art. 188.I.3 y 15 de la LOJ, este último numeral relacionado con el art. 13.I inc. a) de la Ley Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación. Por tanto, la accionante no puede alegar que goza de inamovilidad laboral dado su embarazo, puesto que su destitución fue determinada dentro de un proceso disciplinario interno. En este marco, corresponde en el presente caso aplicar la excepción a la inamovilidad laboral de la accionante, conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, debiendo ejecutarse la sanción de destitución de manera inmediata. No obstante a lo anterior, en resguardo a los derechos a la vida, a la salud y seguridad social del ser en gestación (arts. 1 del CC y 2 del CNNA), y de conformidad a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Resolución Constitucional, aun existiendo disolución de la relación laboral, deberán prestarse los respectivos subsidios, además de la lactancia y la atención obstétrica a la accionante hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0532/2016-S3

Sucre, 9 de mayo de 2016

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente: 13660-2016-28-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución de 8 de enero de 2016, cursante de fs. 267 a 268, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Hirma Muñoz Colque contra Freddy Sanabria Taboada, Roger Gonzalo Triveño Herbas, Cristina Mamani Aguilar, Wilma Mamani Cruz y Wilber Choque Cruz, miembros del Pleno del Consejo de la Magistratura.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de diciembre de 2015, cursante de fs. 180 a 192, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso disciplinario seguido en su contra por la Unidad de Transparencia Institucional del Consejo de la Magistratura a instancia de Edwin Ramiro Tórrez Gómez, el Tribunal Primero Disciplinario de la Oficina Departamental de La Paz dictó la Resolución 075/2015 de 26 de mayo, declarando improbadala denuncia interpuesta por dicha Unidad por la presunta comisión de las faltas disciplinarias establecidas en el art. 188.I.12 (faltas gravísimas) de la Ley del Órgano Judicial -Ley 25 de 24 de junio de 2010- (LOJ) en relación al art. 188.I.15 las faltas disciplinarias descritas en los incisos b) y c) del art. 13. I de la Ley Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación -Ley 045 de 8 de octubre de 2010-, y probada la denuncia por la comisión de las faltas disciplinarias contenidas en el art. 188.I.3 y 15 de la LOJ, este último numeral relacionado con el art. 13.I inc. a) de la Ley Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación, sancionándole de manera injusta con la destitución del cargo de Jueza Primera de Instrucción Mixta de Montero del departamento de Santa Cruz.Una vez que tuvo conocimiento de la determinación expuesta supra, planteó apelación mediante memorial presentado el 18 de junio de 2015, y como consecuencia de ello, la Sala Disciplinaria del Consejo de la Magistratura pronunció la Resolución 272/2015 de 4 de agosto, confirmando en forma total el fallo impugnado, por lo que el 21 de igual mes y año, interpuso enmienda, complementación y aclaración, mereciendo la Resolución de 2 de septiembre de ese año, mismo que declaró “no ha lugar” a su petición. Mediante nota cite: CM/SSD 745/2015 de la misma fecha, la Secretaria de la citada Sala procedió a la remisión de antecedentes a la Jueza Primera Disciplinaria de la Oficina Departamental de La Paz de esa institución, quien dispuso la notificación a las partes y el cumplimiento de los citados fallos a través del proveído de 8 del mes y año señalados.

Antes de tener conocimiento efectivo de la Resolución de 2 de septiembre de 2015, presentó una nota el 7 de octubre de ese año ante el Pleno del Consejo de la Magistratura, señalando su estado de gravidez y solicitando el respeto a su inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, debiendo suspenderse cualquier resolución de destitución conforme estipulan el art. 48.IV de la Constitución Política del Estado (CPE) y la SCP 2215/2013 de 16 de diciembre; sin embargo, mediante oficio cite: OF. SP-CM 1353/2015 de 9 de noviembre, la Secretaría Permanente de Sala Plena del indicado Consejo, puso a su conocimiento que el Pleno aprobó el informe UNAJ/CM 301/2015 de 22 de octubre, en el cual se señaló que no correspondía atender su petición de inamovilidad funcionaria, pues se la destituyó mediante un proceso disciplinario, habiéndose cumplido con el debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa, y que además fue notificada el 2 de ese mes y año, con el memorando de destitución CM-RRHH 220/2015 de 21 de agosto.

Sin embargo, la notificación supuestamente practicada el 2 de octubre de 2015, nunca se efectuó, puesto que en esa fecha se encontraba gozando de sus vacaciones anuales conforme al cronograma establecido en la Circular 231/2015; asimismo, la nota cite: CM-RRHH 220/2015, es anterior a la Resolución de 2 de septiembre del mismo año, habiendo transcurrido supuestamente más de cuarenta días desde la fecha del citado oficio y su notificación. Por otra parte, al emitirse el informe UNAJ/CM 301/2015, no se consideró la jurisprudencia constitucional en relación al derecho a la inamovilidad laboral y el resguardo de los derechos constitucionales de los padres projenitores y del hijo en gestación hasta que este cumpla un año de edad, efectuándose una valoración incorrecta en relación a lo establecido en el art. 5 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009.

En ese contexto, aclaró que el art. 48.VI de la CPE, no solo resguarda el derecho al trabajo, sino otros de carácter primario que necesitan de atención inmediata, ya que su denegatoria puede suprimir el derecho a la seguridad social; en ese sentido, la SCP 1539/2010-R de 11 de octubre, refirió que el empleador está obligado a asegurar a la mujer trabajadora al correspondiente ente gestor de salud, así como pagar la asignación familiar que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia; de igual manera, la jurisprudencia vertida en la SCP 0272/2012 de 4 de junio, reiterada por la SCP 0842/2015-S3 de 2 de septiembre, señaló que si la trabajadora o trabajador que goza de inamovilidad funcionaria, hubiese incurrido en una causal de despido justificado o una falta disciplinaria que sea sancionada con destitución, dicha sanción debe ser deferida hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante señala como lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral; y, a la vida, a la alimentación, a la salud y al acceso a la seguridad social “...del niño o niña que gesto en mi vientre...(sic); citando al efecto los arts. 13, 15, 16, 46, 48, 49.III, 60, 62 y 64 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga su reincorporación inmediata al mismo cargo que desempeñaba, posponiéndose el cumplimiento de la destitución pronunciada en su contra, hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad.

Asimismo, solicitó como medida precautoria, la suspensión de la ejecución de la determinación de destitución mientras se resuelta la presente acción de defensa.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 8 de enero de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 257 a 267, presente la parte accionante y ausente las autoridades demandadas; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado ratificó los términos expuestos en su memorial de interposición de la presente acción de defensa, y ampliándolos, señaló que:

a) La interposición de la presente acción tutelar no significa su consentimiento hacia la Resolución -075/2015- dictada en el proceso disciplinario, misma que será objeto de un recurso posterior;

b) El Consejo de la Magistratura alegó que ya existe una Resolución de destitución, y que no puede acogerse al derecho de la madre gestante como herramienta de impunidad para que se deje sin efecto el referido fallo, aspecto en el que radica la ilegalidad, pues lo que requirió fue la suspensión de la sanción hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad y no su exención;

c) Identificó como acto ilegal la nota cite:OF. SP-CM 1353/2015;

d) Solicitó se deje sin efecto la Resolución de 9 de noviembre de igual año, emitida por dicho Consejo, y el informe UNAJ/CM 301/2015; adicionalmente, pidió que se ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la línea jurisprudencial establecida en la SCP "22/15”, disponiéndose asimismo la suspensión de la Resolución 075/2015, hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad;

e) La notificación supuestamente practicada el 2 de octubre de 2015 a horas...18:19, en la cual se indicó que su persona se negó a firmar, fue alterada y falsificada, pues según la Circular 231/2015, se encontraba de vacaciones desde el 14 de septiembre al 8 de octubre de ese año; además, no se especificó si la diligencia fue practicada en su domicilio real o laboral, deviniendo tal situación en la denegatoria a su solicitud de inamovilidad laboral; f) La documental descrita precedentemente contraría lo referido en el informe que emitió el Jefe de Recursos Humanos de la Oficina Departamental de Santa Cruz del Consejo de la Magistratura, en el cual indicó que ella no fue legalmente notificada con ninguna resolución; por otra parte, negó la existencia de alguna petición de entrega de inventario, de llaves o de activos fijos dirigida a su persona, aspecto que puede probarse por la boleta de pago aparejada al presente expediente, donde se señaló que desempeñó sus funciones normalmente hasta el 15 de octubre de igual año, deshabilitándosela del sistema biométrico al día siguiente (nota cite: CM-RRHH 308/2015 de 26 de octubre); g) Continuó trabajando debido a que “...uno de los magistrado vía teléfono me indica en tanto no la notifiquen los funcionarios del Consejo de la Magistratura (...) no puede abandonar sus funciones porque si abandona sus funciones le van a hacer un proceso por incumplimiento de deberes y a la vez por no asistir a mi fuente laboral” (sic), requiriendo a la Presidenta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz que reconsidere la designación de Ángel Sánchez Ribera en suplencia legal; empero, esta última señaló que ello no era su atribución, razón por la cual planteó la actual acción de defensa pidiendo el pago de beneficios desde el 15 de octubre de 2015, más bonos; h) En relación al informe de Freddy Sanabria Taboada, Consejero de la Magistratura -ahora codemandado-, no es evidente que ella seguiría asegurada a la Caja Nacional de Salud (CNS), porque la condición para habilitarla es que su nombre figure en planilla cada mes; así, en noviembre y diciembre de esa gestión, no realizó el cobro de su sueldo, por lo que no percibe la seguridad social, siendo que la lactancia se recibe en base a las respectivas planillas; i) Acerca de la alegación de Wilma Mamani Cruz, Consejera de la Magistratura codemandada, en cuanto a que no tendría legitimación pasiva dentro de esta acción tutelar por no haber resuelto el proceso disciplinario de marras, ello no resulta evidente, ya que se demandó la decisión del Pleno del Consejo de la Magistratura por aprobar el informe UNAJ/CM 301/2015, mismo que indicó que correspondía rechazar su solicitud de inamovilidad funcionaria; por consiguiente, al ser la nombrada parte del referido ente colegiado, adquirió calidad procesal para ser demandada; y, j) No tuvo conocimiento de la resolución del Pleno, sino a través de una nota -OF. SP-CM 1353/2015-, ya que sus decisiones son transmitidas por “Asesoría Legal” mediante oficios donde no firma ningún consejero, y por eso se ordenó la notificación.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Freddy Sanabria Taboada, ex Presidente Consejero de la Magistratura, mediante informe presentado el 8 de enero de 2016, cursante de fs. 197 a 202 vta., refirió que: 1) La accionante fue destituida del cargo que desempeñaba mediante un proceso disciplinario administrativo, habiéndose agotado todos los medios de impugnación, por lo que se respetó el debido proceso dentro del marco de la Norma Suprema, la Ley del Órgano Judicial y el Reglamento de Procesos.Disciplinarios para la Jurisdicción Ordinaria y Agroambiental aprobado por el Consejo de la Magistratura mediante Acuerdo 75/2013 de 23 de abril; 2) En cuanto a la inamovilidad laboral de la accionante, el art. 5 del DS 0012, establece que: “No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral”; así, en el presente caso, la nombrada fue destituida por haber cometido la falta gravísima determinada en el art. 188.I de la LOJ, en relación al art. 13.I inc. a) de la Ley Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación, por lo que la “culpa” es atribuible a ella, generándose por ende su desvinculación laboral, sin la posibilidad que pueda acogerse al beneficio de la inamovilidad funcionaria, tal como refirió la SCP 1763/2014 de 15 de septiembre; 3) No obstante a lo anterior, el art. 1.I y II del Código Civil (CC), prevé que el nacimiento señala el inicio de la personalidad, mas se reconoce en pro del que está por nacer todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona le basta nacer con vida, lo cual es concordante con el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA); por ello, no puede desconocerse los derechos fundamentales del menor de un año, pues este es titular de ellos, conforme estipula el art. 58 de la Norma Suprema, correspondiendo el resguardo de sus derechos a la vida, salud y seguridad social, protegidos en el texto constitucional a través de sus arts. 15, 18 y 35, los cuales no pueden ser desconocidos alegándose la disolución de la relación laboral; 4) La finalidad del art. 48.IV de la CPE, es la de tutelar los derechos al trabajo de la madre o padre progenitor, hasta que el niño cumpla un año de edad, pero si existiera desvinculación laboral, los derechos del menor deben ser resguardados, teniéndose presente que el empleador, sea del sector público o privado, está obligado a cumplir con la prestación de subsidios hasta que aquel cumpla un año de edad; 5) Por lo ante dicho, no se afectaron los derechos a la vida, salud y seguridad social de la hija o hijo de la accionante, debido a que recibe el Seguro de Salud de la CNS y una vez nacido, el Órgano Judicial está obligado a proporcionarle los subsidios prenatal y de lactancia; 6) La jurisprudencia citada por la parte accionante, no puede ser considerada vinculante en el presente caso, porque los casos fácticos son distintos al tratarse de madres y padres progenitores que fueron destituidos injustificadamente; y, 7) Solicitó se deniegue la tutela, en mérito al art. 57.II del Código Procesal Constitucional (CPCo).

Wilma Mamani Cruz, Consejera de la Magistratura, mediante informe escrito enviado vía fax y recepcionado el 8 de enero de 2016, cursante de fs. 230 a 235 vta., señaló lo siguiente: i) No tiene legitimación pasiva dentro de la presente acción de amparo constitucional, pues este surge a raíz de un proceso disciplinario iniciado en contra de la ahora accionante, el cual no fue resuelto por su persona debido a que ella era competencia de los Consejeros Cristina Mamani Aguilar y Roger Gonzalo Tribeño Herbas -ahora condenados- de conformidad al art. 182.5 de la LOJ, que determina como facultad de la Sala Disciplinaria de esa institución el “...resolver todos los trámites relacionados con temas disciplinarios”, debiendo excluírsele como demandada dentro de la acción tutelar en exégesis, tal como indica la SC 1159/2005-R de 26 de septiembre, misma que citando a laSC 0994/2005-R de 19 de agosto, indicó que la legitimación pasiva recae en los miembros de un Tribunal que hubiesen intervenido en la resolución de la causa, ya que ellos deben asumir la responsabilidad de su decisión. En ese sentido, la SC 0711/2005-R de 28 de junio, dejó sentado que para que el recurso -hoy acción- de amparo constitucional sea viable tiene que estar dirigido contra todos los miembros que pronunciaron el fallo del cual resultó el acto lesivo denunciado; de igual manera, la jurisprudencia del otrora Tribunal Constitucional, señaló que la legitimación pasiva es la vinculación entre la autoridad que provocó la lesión de derechos y garantías constitucionales, y aquella contra la que se dirige la acción, pero “...debe entenderse que la demanda debe estar dirigida contra la ‘autoridad’ que ostente el cargo desde el cual se realizó el acto ilegal o se incurrió en la omisión indebida, sin que ello implique que, en caso de existir responsabilidades personalísimas, como la penal, el funcionario que haya accedido al cargo con posterioridad al acto lesivo de derechos, tenga que asumir las consecuencias únicamente por encontrarse en funciones al momento de iniciarse la demanda y porque ésta haya sido dirigida en su contra” (SC 0264/2004-R de 27 de febrero);