0536/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, toda vez que el accionante no presentó recurso administrativo contra la Resolución administrativa de adjudicación que denuncia lesivo a sus derechos.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "De la revisión de antecedentes, se establece que la Empresa Unipersonal “LUBRIPARTS” se encontraba habilitada para el ejercicio de las actividades comerciales, conforme se tiene de las Conclusiones II.1 y II.2 del presente fallo, con la accionante como su representante legal, presentándose dicha empresa al proceso de contratación de Apoyo Nacional a la Producción Empleo, sobre la adquisición de aceites y lubricantes para el Proyecto de construcción de Asfaltado del tramo Bermejo – San Antonio, ANPE-UBESAN/007/2011 CUCE 11-0906-12-252339-1-1 (Primera convocatoria), que fue adjudicada al proponente “GAZZU LTDA.”, quedando la empresa accionante descalificada, conforme a la RA de Adjudicación 017/2011, lo que dicha resolución fue impugnada ante la autoridad ahora demandada, mediante recurso administrativo de impugnación, solicitando la anulación de la misma hasta el vicio más antiguo; recurso respondido mediante RA 217/2011, emitida por Lino Condori Aramayo, Gobernador ai., del Departamento Autónomo de Tarija, que revocó la RA de Adjudicación 017/2011, anulando en consecuencia el proceso de contratación, hasta el informe de evaluación emitido por la Comisión de Calificación, por no evaluar ni calificar correctamente las propuestas, conforme se establece de las Conclusiones II.3, II.4 y II.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. Posteriormente, la autoridad ahora demandada emitió la RA de Adjudicación 018/2011, publicada el 9 de agosto de 2011 en el SICOES, conforme se establece del punto ocho del formulario FORM 100 publicado por el SICOES, como se refiere en la Conclusión II.9 del presente fallo, en la cual se aprobó el informe final de calificación de adjudicación de 11 de julio de 2011 y se aceptó sus recomendaciones, adjudicando la contratación total al proponente “GAZZU LTDA.”; como efecto de lo mencionado y al no ser notificado con la referida Resolución el 9 de agosto de 2011, María Patricia Moreno Beltrán de Gallardo impugnó dicha Resolución, mediante memorial presentado el 18 del mismo mes y año, ante la autoridad demandada, no obstante lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2, que refiere al art. 95.I del DS 0181 NB – SABS, relativo al recurso administrativo de impugnación, el cual debía ser interpuesto ante la autoridad que emitió la Resolución objeto de impugnación en el plazo perentorio, fatal e improrrogable de tres días los cuales debían ser computados a partir de la publicación de la RA de Adjudicación 018/2011 en el SICOES, es decir, del 9 de agosto de 2011, por lo que la impugnación de la accionante resultó extemporánea, conforme se estableció en la nota AREA ADM – FIN 71 de 25 de agosto de 2011, emitida por Eduardo Aguilera Bejarano, esta última que se refiere en la Conclusión II.8 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. En este sentido, conforme al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo, se establece que de acuerdo a la amplia jurisprudencia constitucional relativa al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica, se tiene que esta acción tutelar no puede ser aplicada como un instrumento alternativo o sustitutivo de los medios o acciones ordinarias asignados tanto en materia judicial y administrativa, como se lo hizo en el presente caso, donde el recurso de impugnación de la accionante, como se dijo antes, fue interpuesto evidentemente fuera del plazo establecido en el art. 95 del DS 0181 NB-SABS, consistente en “tres días computables a partir de la fecha de publicación de la Resolución Impugnable en el SICOES”, que fue desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2; lo cual, hace evidente que por propia negligencia, imposibilitó al Gobernador del Departamento Autónomo de Tarija pronunciarse sobre el mencionado Recurso; dado que a pesar de haberse consignado erróneamente en literal “quince”, -siendo lo correcto nueve-, conforme se evidencia del Formulario 100, la RA de Adjudicación 018/2011 se publicó el 9 de agosto de 2011 a las 18:19 horas, lo cual la misma accionante reconoce en su demanda tutelar, enmarcándose en lo dispuesto por el art. 51.III del referido DS 0181 que señala que en caso de no haber podido efectuarse la notificación vía correo electrónico y/o fax, se debía dar ésta por realizada “en la fecha de publicación de la Resolución en el SICOES”, situación que en el presente caso: ocurrió el 9 de agosto de 2011, ante tal situación, la accionante presentó el recurso administrativo de impugnación, fuera de plazo y por ende de manera incorrecta, aspecto que también determina que la misma no agotó la vía administrativa para su defensa conforme al supuesto desarrollado en el inc. 2) .a) de la SC 1337/2003-R, citado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, situación que impide a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, debiéndose como efecto de ello denegar la tutela solicitada".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0536/2013-L

Sucre, 25 de junio de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-24364-49-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución de 15 de septiembre de 2011, cursante de fs. 259 vta., a 266, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por María Patricia Moreno Beltrán de Gallardo en representación legal de la Empresa Unipersonal “LUBRIPARTS” contra Eduardo Aguilera Bejarano, Responsable del Proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo RPA - UBESAN Bermejo del departamento de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de septiembre de 2011, cursante de fs. 72 a 77 vta., la representante por la Empresa accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La Empresa Unipersonal “LUBRIPARTS” de la cual es representante y propietaria, presentó una propuesta ofreciendo provisión de aceites y lubricantes para el proyecto de construcción asfaltado del tramo Bermejo - San Antonio; licitación de la Gobernación Departamental de Tarija, conforme a las especificaciones del Documento Base de Contratación (DBC), que se publicó en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), no obstante la Comisión de Calificación descalificó su propuesta, indicando que no cumplía con los aspectos técnicos solicitados en el DBC, conforme consta en la Resolución Administrativa de Adjudicación 017/2011 de 14 de julio, aprobada por el Responsable del Proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo RPA; Resolución que impugnaron, mediante recurso administrativo al amparo del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, que fue resuelta por el Gobernador del Departamento de Tarija, Lino Condori Aramayo, emitiendo Resolución Administrativa (RA) 217/2011 de 28 de julio, que revocó la mencionada RA de Adjudicación 017/2011, anulando en consecuencia el proceso de contratación hasta el informe de evaluación emitido por la comisión de calificación, como el vicio más antiguo, en base al informe técnico solicitado por el Gobernador mencionado, el cual señaló que la Empresa Unipersonal “LUBRIPARTS” cumplía con lo requerido en el DBC.

Por lo que una vez reanudado el proceso de contratación, se descalificó a la Empresa Unipersonal “LUBRIPARTS” nuevamente, bajo el mismo argumento de la primera oportunidad, por no cumplir.con los aspectos técnicos solicitados en el DBC, aduciendo además duplicidad de ofertas, informe que fue aprobado por el Responsable del Proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo RPA, emitiendo la RA de Adjudicación 018/2011 de 15 de agosto, adjudicando la contratación al mismo proponente de la primera instancia; En este sentido, la Empresa Unipersonal “LUBRIPARTS”, impugnó la RA Adjudicación 018/2011, el 18 agosto de 2011, solicitando se proceda a adjudicar la propuesta presentada por “LUBRIPARTS”, con cuya respuesta fueron notificados el 26 del mismo mes y año, mediante nota emitida por la autoridad ahora demandada, indicando que se rechazaba el recurso por haberse planteado de forma extemporánea.

Empero se tiene que la RA de Adjudicación 018/2011, fue publicada en el SICOES el 9 de agosto de 2011, consignando como fecha de publicación en numeral la misma fecha, pero en literal el 15 del referido mes y año, induciendo en error a la Empresa accionante, por lo que la impugnación efectuada el 18 de agosto de 2011, fue dentro de plazo, considerando como válida la fecha escrita en literal y no asi la numeral; asimismo se tiene que dicha Resolución no fue notificada por correo electrónico, ni vía fax como determina el art. 51 del DS 0181.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulneradas

La representante y accionante estima vulnerados sus derechos a la “seguridad jurídica”, debido proceso y al comercio, mencionando los arts. 47, 115.II, 178 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda el amparo y se disponga en consecuencia: a) Ordenar a la autoridad demandada que admita el recurso de impugnación interpuesto contra la RA de Adjudicación 018/2011 de 15 de agosto, correspondiente al proceso de contratación CUCE 11-0906-12-252339-1-1; b) Se abstenga de elaborar y suscribir la Orden de Compra y/o contrato dentro del proceso mencionado; c) Provea copia legalizada de todo el proceso de contratación (Primera Convocatoria), así como de las propuestas presentadas; y d) Se remitan antecedentes ante el Ministerio de Transparencia, la Dirección de Transparencia y Rendición de cuentas del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y a la Contraloría General del Estado.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de septiembre de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 257 a 259 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su abogado apoderado, en audiencia, ratificó el contenido íntegro de la acción y ampliándola señaló que se transgredieron normas penales, como el art. 224 del Código Penal (CP), sobre conducta antieconómica, siendo evidente que la Máxima Autoridad Ejecutiva indicó que la entidad accionante cumplía con lo exigido en la norma, a lo cual el Responsable del Proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo RPA hizo caso omiso, por lo que al rechazar la solicitud de impugnación incurrió en un daño económico al Estado calculado en la suma de Bs100 000.- (cien mil bolivianos), al adjudicar la licitación a una empresa que tiene dicha diferencia en el monto de su propuesta.

I.2.2. Informe de la autoridad demandadaEduardo Aguilera Bejarano, autoridad demandada, presentó informe cursante de fs. 90 a 91 vta., y en audiencia, señaló que: 1) En contraposición a lo estipulado en el art. 32 del DS 0181, se la citó en condición de Responsable del Proceso de Apoyo a la Producción de empleo (RPA) y no así a la MAE de la Gobernación quien es Responsable de todos los procesos de contratación; 2) La Empresa Unipersonal “LUBRIPARTS” no agotó la vía administrativa prevista en el DS 0181, al no hacer uso del recurso administrativo de impugnación dentro del plazo previsto en el art. 95 del mencionado Decreto Supremo, no pudiendo hacer uso de la acción de amparo constitucional; 3) Su actuación en el proceso de contratación fue correcto y se encontraba sustentado en la RA 100 “y en lo dispuesto en el Art. 34 - b) y f)” (sic), que le otorgaba facultades para aceptar la opinión de la Comisión de Calificación, actuando dentro del principio de buena fe; 4) De conformidad al art. 38 del DS 0181, todos los miembros de la Comisión de Calificación son responsables del proceso de contratación al haber emitido informe, en el cual se basó la Resolución de adjudicación; 5) No se puede mencionar que haya daño económico al Estado, pretendiendo la empresa que se le adjudique la contratación por tener un precio más bajo, un criterio errado porque si la empresa con precio más bajo no cumple con la evaluación se continua con la segunda Empresa; 6) Pretenden mencionar que hubo vicios en el proceso, pero en el marco de los arts. 51 y 94 del DS 0181, la notificación se da por realizada en la fecha de publicación del SICOES que fue el 9 de agosto de 2011; y, 7) La segunda impugnación realizada por la Empresa Unipersonal “LUBRIPARTS”, fue elevada en consulta ante la MAE y fue devuelta recomendando cumplir con lo dispuesto por el Asesor de despacho de la misma, en el plazo perentorio de tres días desde la fecha de publicación en el SICOES, cumpliendo con el art. 95 de la Norma Básica.

Asimismo, el abogado de la autoridad demandada, en audiencia añadió lo siguiente: i) No se agotaron las vías administrativas, no se vulneró ningún derecho, la empresa acepta que la fecha de la notificación fue el “nueve de agosto” (sic), por cuanto al no agotar el recurso, la acción de amparo constitucional no procede; ii) La Resolución de la MAE, indicaba que se anule el proceso de contratación, hasta el vicio más antiguo, no así que se adjudique a la Empresa Unipersonal “LUBRIPARTS” la licitación; y, iii) No se vulneraron derechos por error en la notificación, pues se la realizó mediante el SICOES.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Marcelo Morales Ruiz, Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de UBESAN, como tercero interesado, notificado mediante cédula cursante a fs. 88 de obrados, asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional, en la que no consta que hubiera realizado argumentación alguna.

I.2.4. Resolución

La Jueza Tercera de Partido y de Sentencia Penal de Bermejo, de la provincia Arce del Distrito Judicial -ahora departamento- de Tarija, constituida en Jueza de garantías, pronunció la Resolución de 15 de septiembre de 2011, cursante de fs. 259 vta., a 266, por la que denegó la acción de amparo constitucional, bajo los siguientes fundamentos: a) El art. 51 del DS 0181, establece que las notificaciones deberían realizarse vía correo electrónico y/o fax y a través del SICOES, no obstante en caso de no poder efectuar dicha notificación se daría por realizada en la fecha de publicación de la Resolución en el SICOES, que en el caso de autos, fue el 9 de agosto de 2011, conforme consta en el Formulario 100 de antecedentes; b) La empresa accionante actuó en el marco del art. 91 del DS 0181, al presentar el recurso administrativo de impugnación ante Eduardo Aguilera Bejarano, quien emitió la RA de Adjudicación 018/2011, pero el mismo fue presentado fuera del plazo establecido en el art. 95 del mencionado Decreto Supremo, habiéndose pronunciado la autoridad demandada.rechazando el recurso, no existiendo duda sobre la legitimidad pasiva de la misma; c) El DS 0181, es aplicable a los Gobiernos Departamentales a través de sus diferentes unidades, debiendo toda actividad sancionadora del Estado imponerse previo proceso, en el cual el afectado pueda hacer uso de su derecho a la defensa, por cuanto, si bien la ahora accionante cumplió con todos los requisitos para su interposición, lo hizo fuera del plazo establecido, de manera que no se vulneró los derechos de la misma en cuanto al procedimiento de impugnación que es objeto de la acción; y, d) Habíendose rechazado el recurso administrativo de impugnación por la extemporánea presentación se entiende por agotada la vía administrativa.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías, hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones siguientes:

II.1. Por certificado de inscripción en el padrón nacional de contribuyentes, emitido el 7 de junio de 2010, por el Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), se tiene que María Patricia Moreno Beltrán registró su actividad de venta especializada de aceites lubricantes y combustibles (fs. 1 y vta.).

II.2. Mediante certificado de actualización de matrícula de comercio de 27 de junio de 2011, emitido por la Fundación para el Desarrollo Empresarial (FUNDEMPRESA) concesionaria del Registro de Comercio de Bolivia, se tiene que la Empresa Unipersonal “LUBRIPARTS” cuenta con matrícula 00108296 de 4 de junio de 2004, siendo el objeto de la empresa la venta de aceites y lubricantes para automóviles, repuestos para movilidades y equipo pesado, señalando como representante legal a María Patricia Moreno Beltrán de Gallardo (fs. 2).

II.3. Cursa RA de Adjudicación 017/2011 de 14 de julio, por Eduardo Aguilera Bejarano, como Responsable del proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción Empleo - RPA, sobre la adquisición de aceites y lubricantes para el Proyecto de construcción de Asfaltado del tramo Bermejo - San Antonio, ANPE-UBESAN/007/2011 CUCE 11-0906-12-252339-1-1 (Primera convocatoria), en el cual se transcribe informe de evaluación y recomendación de adjudicación de la Comisión de Calificación, que concluye que el proponente “GAZZU LTDA.”, cumple satisfactoriamente con todos los aspectos técnicos solicitados en el DBC, recomendando su adjudicación a dicha empresa, por cuanto se tiene que la autoridad demandada resolvió aprobar dicho informe final de calificación y la recomendación de adjudicación del proceso de contratación referido, adjudicando la contratación total al proponente “GAZZU LTDA.”, señalando que debía publicarse en el SICOES y en la mesa de partes de la entidad, además de disponer su ejecución mediante el Encargado del Área de adquisiciones y contrataciones de la Unidad Ejecutora del Camino Bermejo - San Antonio (fs. 7 a 13).

II.4. Se tiene memorial presentado el 19 de julio de 2011, mediante el cual la accionante presentó recurso administrativo de impugnación contra la RA de Adjudicación 017/2011, ante la autoridad demandada, solicitando la anulación de la misma hasta el vicio más antiguo, pidiendoII.5. En obrados, se tiene la RA 217/2011 de 28 de julio, emitida por Lino Condori Aramayo, Gobernador a.i., del Departamento Autónomo de Tarija, la cual revocó la RA de Adjudicación 017/2011, anulando en consecuencia el proceso de contratación hasta el vicio más antiguo, que sería el informe de evaluación emitido por la Comisión de Calificación, por no evaluar y calificar correctamente las propuestas (fs. 17 a 26).

II.6. Cursa RA Adjudicación 018/2011, emitida el "quince (09)" (sic), de agosto de 2011, por Eduardo Aguilera Bejarano, como Responsable del proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo - RPA, sobre la adquisición de aceites y lubricantes para el proyecto de construcción de asfaltado del tramo Bermejo - San Antonio, ANPE-UBESAN/007/2011 CUCE 11-0906-12-252339-1-1 (Primera convocatoria), mediante la cual la autoridad demandada resolvió aprobar el informe final de calificación y recomendación de adjudicación de 11 de julio de 2011 y aceptar sus recomendaciones, adjudicando la contratación total al proponente “GAZZU LTDA.”, señalando que debía publicarse en el SICOES y en la mesa de partes de la entidad, encargando su ejecución al Encargado del Área de adquisiciones y contrataciones de la Unidad Ejecutora del Camino Bermejo - San Antonio (fs. 27 a 42).

II.7. Se tiene memorial presentado el 18 de agosto de 2011, de recurso administrativo de impugnación, mediante el cual la accionante impugnó la RA de Adjudicación 018/2011, ante la autoridad demandada, solicitando la anulación de la misma hasta el vicio más antiguo y que se reconozca a su empresa como la mejor calificada dentro del proceso, pidiendo se remitan antecedentes de dicho proceso de contratación a la Dirección de Transparencia de la Gobernación a efectos de iniciar investigaciones penales (fs. 44 a 49).