0553/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Declara improcedente la acción de inconstitucionalidad concreta por cosa juzgada constitucional, toda vez que la SCP 0003/2013 realizó el control de constitucionalidad del art. 28.I num. 2) de la Ley 060 de Juegos de Lotería y de Azar de 25 de noviembre de 2010, declarando su constitucionalidad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "En el caso de examen, si bien el accionante impugna el art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar por ser presuntamente contrario a lo previsto en los arts. 115.II y 117.II de la CPE, cabe señalar que con anterioridad el artículo ahora impugnado ya fue sometido al respectivo análisis de constitucionalidad mediante una acción de inconstitucionalidad concreta, en la cual este Tribunal Constitucional Plurinacional realizó la contrastación correspondiente de la norma impugnada con los arts. 115.II y 117.II de la Ley Fundamental, y producto de dicho análisis se emitió la Sentencia Constitucional Plurinacional 0003/2013 de 3 de enero declarando la constitucionalidad del art. 28.I.2 de la referida Ley por considerar su compatibilidad plena, con los arts. 117.II y 115.II de la Norma Suprema entre otros. Por tales circunstancias y en conformidad a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico, precedente cabe señalar que la presente acción de inconstitucionalidad concreta es improcedente en estricta observancia a lo previsto en el art. 78.II.1 del CPCo".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0553/2013

Sucre, 15 de mayo de 2013

SALA PLENA

Magistrado Relator: Efren Choque Capuma

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente: 02167-2012-05-AIC Departamento: La Paz

En la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por Gonzalo Villa Marca ante Veimar Mario Cazón Morales, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ), demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, por ser presuntamente contrario a los arts. 115.II y 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado ante el Director Ejecutivo de la AJ, el 12 de noviembre de 2012, cursante de fs. 55 a 57 vta., dentro del proceso administrativo sancionador seguido por la Autoridad referida, Gonzalo Villa Marca, solicitó se promueva la presente acción, con los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El fundamento de la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, tiene como base la disposición prevista en el art. 117.II de la CPE, por cuanto de acuerdo al principio “non bis in idem” el Estado no puede sancionar dos veces a una persona por los mismos hechos; bajo este entendimiento tal principio es lesionado no sólo cuando se sanciona, sino también cuando se juzga nuevamente a una persona por un mismo hecho.

Este principio, viene a constituirse en una garantía específica del debido proceso,razón por la que en el derecho internacional esta consagrado como un derecho humano que forma parte del debido proceso, así los arts. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen que nadie puede ser sancionado doblemente por un hecho por el cual ya fue absuelto o condenado.

La normativa citada precedentemente, resulta ser aplicable, por cuanto los instrumentos internacionales que versan sobre derechos humanos integran el bloque de constitucionalidad. En ese sentido, el principio non bis in ídem no sólo se constituye en un principio procesal, sino más bien como un derecho humano reconocido en tratados internacionales e integrado al sistema constitucional boliviano como un derecho fundamental que forma parte del derecho al debido proceso, vinculado además con el derecho a la seguridad y al principio de presunción de inocencia.

Respecto a la relevancia que tendrá la norma legal impugnada en la decisión del proceso para el caso concreto, debe señalarse que como se tiene explicado en la parte resolutiva del Auto de apertura del proceso administrativo 09-000231-12 de 26 de octubre de 2012, se estableció el decomiso preventivo de quince máquinas de azar y adicionalmente se impuso la multa de UFV’S 75 000.- (setenta y cinco mil Unidades de Fomento a la Vivienda); es decir, que de aplicarse la doble sanción de decomiso de los medios de juego y la multa pecuniaria, se tendría por vulnerado el art. 117.II de la CPE, así como el principio de seguridad jurídica, conforme se tiene establecido por pronunciamientos de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y varios países, por cuanto su vulneración supone un retroceso a la seguridad jurídica que debe imperar en un Estado de Derecho. Lo que implica que el Auto de apertura de proceso administrativo dentro del cual se interpone la presente acción, depende de la declaratoria de la inconstitucionalidad, para evitar la aplicación de una doble sanción por un mismo hecho.

I.1.2. Trámite procesal de la acción

I.1.2.1. Alegaciones de la otra parte

Iván Arancibia Zegarra, en calidad de Jefe del Departamento de Normas y Contencioso de la AJ, mediante memorial de 19 de noviembre de 2012 (fs. 34 a 39), respondió a la acción planteada, arguyendo que: a) El 25 de octubre de 2012, servidores públicos se constituyeron en el salón de juegos de tragamonedas, ubicado en calle Junín 347 de Sucre, para realizar la fiscalización y control respectivo, siendo que dicho salón se encontraba abierto y en funcionamiento sin licencia de operación emitida por la Autoridad señalada, aspecto que contraviene a la Ley de Juegos de la Lotería y de Azar; b) Dentro de las facultades conferidas por esa Ley, se procede a la emisión de Auto de apertura de proceso administrativo 09-000231-12, que fue notificado mediante cédula el 31 de octubrede 2012; c) De acuerdo al art. 13.I de la Ley antes referida, son operadores de los juegos de azar y sorteos, todas las personas jurídicas de carácter privado que tengan como giro comercial dicha actividad; dichos operadores en caso de su incumplimiento, quedarán sancionados en ejercicio de las atribuciones establecidas a la AJ; d) La aplicación de la sanción de comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV’s 5 000.- por máquina o medio de juego, cabe destacar, fue en estricta aplicación del art. 28.I.2 inc. c) de la Ley citada; e) Todas las actuaciones de la administración pública se hallan sometidas a la Ley, la legalidad penal es un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido de que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos o infracciones en una ley anterior a su comisión; f) El artículo impugnado establece la tipificación y sanción de los hechos considerados contraventores al orden jurídico establecido; en mérito a ello, se realizó la aclaración correspondiente en los arts. 11, 12, 13 y 14 de la Resolución regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio de 2011, por tanto no existe vulneración a lo establecido por la Constitución Política del Estado; g) Las sanciones que aplica dicha entidad corresponden a diferentes hechos, por lo que no puede considerarse la existencia de una doble sanción por un mismo hecho; h) La norma que regula y establece la explotación de los juegos de azar y sorteo, es la Ley de Juegos y Azar y el Decreto Supremo (DS) 0781 de 2 de febrero de 2011 y su anexo, en tal entendido el accionante no cita de forma adecuada la disposición que pretende declarar inconstitucional por incumplimiento de norma constitucional, ni realizó un análisis de la cita del ordenamiento legal, encontrándose de forma tácita en el nivel del ordenamiento legal, infringiendo lo dispuesto por el art. 79 del Código de Procedimiento Constitucional (CPCo); i) La AJ, velando por el derecho al debido proceso, constituyó un procedimiento sancionatorio, por Resolución regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio de 2011, sustentándose en los principios de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, condiciones que son de aplicación en un procedimiento punitivo; j) Es insostenible desde todo punto de vista que el accionante se niegue a cumplir las obligaciones establecidas en la Ley de Juegos de la Lotería y de Azar; y, k) La presente acción carece de todo fundamento legal, doctrinal y lógico, el cual no es más que una exposición desordenada de ideas carentes de veracidad y que incluso llegan al extremo de citar normas de la Norma Suprema; por todo ello, solicitó se rechace la acción.

I.1.2.2. Resolución de la autoridad administrativa consultante

Por Resolución Administrativa (RA) 29-00043-12 de 20 de noviembre de 2012, cursante de fs. 40 a 46, el Director Ejecutivo de la AJ, rechazó la acción de inconstitucionalidad concreta y remitió antecedentes al Tribunal Constitucional Plurinacional, argumentando que: 1) En el marco de sus atribuciones y velando por un debido proceso ha constituido un procedimiento sancionatorio por Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio de 2011, sustentada en los principios de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia y proporcionalidad; condiciones que son de aplicación en un proceso punitivo; 2) El accionante no estableció laI.2. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Recibido el expediente el 22 de noviembre de 2012, por AC 0923/2012-CA de 21 de diciembre, cursante de fs. 63 a 67, la Comisión de Admisión de éste Tribunal, conforme la atribución conferida por los arts. 202.1 de la CPE y 80.III del CPCo, revocó la RA 29-00043-12 de 20 de noviembre de 2012, admitió la acción formulada por Gonzalo Villca Marca y ordenó poner en conocimiento del Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, Álvaro Marcelo García Linera, a objeto de que pueda formular los alegatos que considere necesarios; diligencia que se cumplió el 15 de febrero de “2012” (fs. 89).

I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

El Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, Álvaro Marcelo García Linera, mediante memorial presentado el 11 de marzo de 2013 (fs. 97 a 104 vta.), emitió su informe, manifestando que: i) Para garantizar el cumplimiento de los intereses generales que corresponden como atribución a la administración, esta no sólo cuenta con potestades reguladoras sino también con el poder se sancionar las infracciones al ordenamiento jurídico administrativo; ii) La potestad sancionatoria de la Administración Pública, será ejercida cuando haya sido expresamente atribuida por una norma legislativa y sujeta al procedimiento previsto, extremo cumplido a cabalidad por el Órgano Legislativo mediante la Ley de Juegos de Lotería y de Azar; iii) La infracción a la norma administrativa o su incumplimiento, aparejan lógicas consecuencias y en el caso particular la sanción, misma que puede ser de diversas formas, todas por separado o algunas coincidentes entre sí como la multa y el comiso, sin necesidad de que esto implique la vulneración al principio non bis in idem; iv) La sanción administrativa prevista por el artículo 28.I.2 de la Ley referida, es una sanción única compuesta por dos elementos, uno principal (multa) como emergencia de la normativa vigente y otro secundario (comiso de bienes), como un elemento del ius poena, por razones de seguridad (precautelando la seguridad ciudadana) y salubridad (prevención de las ludopatías); v) La norma establece que constituye falta grave la instalación de máquinas o cualquier otro medio de juego que no sean los autorizados por la AJ, debiendo ser sancionada con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego; dicha sanción no sólo comisa la maquinaria no autorizada, sino que multa al infractor, pues al haber actuado al margen de los postulados que la norma exige, es lógica la multa a fin de garantizar la vigencia del orden público; vi) Constituye falta grave sancionada con multa y comiso definitivo la utilización de máquinas u otros medios de juego que se activen u operen con dinero de curso.legal nacional o extranjero, situación de derecho particular que tiene que ver con la facultad fiscalizadora del Estado y su poder tributario, por cuanto el impedir la determinación real de la obligación tributaria es evadir el poder tributario del Estado y con ello afectar de manera directa a la colectividad, por lo que el comiso y la multa impuestos al efecto constituyen una sola sanción pero que se materializa a través de sus dos efectos; vii) El desarrollar actividades de juego de lotería o de azar sin licencia de la Autoridad señalada, es una falta grave sancionada con multa y comiso, por cuanto nadie puede omitir el cumplimiento de la Ley bajo ninguna circunstancia que no sea una justificación legal; viii) El desarrollar juegos no permitidos o prohibidos por la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, también se constituye en falta grave sancionada con la imposición de multa y con el comiso definitivo, por cuanto cualquier actividad que gire alrededor de la lotería y el azar, para ser legal debe cumplir con el requisito de ser permitido por la ley específica; y, ix) El art. 28.I.2 de la Ley referida, está compuesto por cuatro situaciones de derecho diferentes, situaciones que coinciden en ser infracciones graves, por lo que siendo mayores a cualquier otra infracción, merecen una sanción que es única pero que al mismo tiempo contiene dos efectos (el comiso y la multa), por lo que considerara que el sistema sancionatorio de juegos de lotería y azar transgrede la garantía del non bis in ídem no toma en cuenta la naturaleza jurídica de la sanción administrativa y menos el carácter grave de la infracción. Por todo ello, solicita se declare la constitucionalidad del artículo impugnado.

II. CONCLUSIONES

De los actuados producidos en este recurso, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Mediante la acción de inconstitucionalidad concreta, promovida a solicitud de parte, se cuestiona la constitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, el cual dispone:

“Articulo 28. Infracciones Administrativas.-

I. Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley.

2. Constituyen infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV’s 5.000.- (CINCO MIL 00/100 UNIDADES DE FOMENTO A LA VIVIENDA) por máquina o medio de juego:

a) La instalación de máquinas o de cualquier otro medio de juego que no sean autorizadas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego.b) La utilización de máquinas u otros medios de juego que se activen u operen con dinero de curso legal nacional o extranjero. c) Desarrollar actividades de juego de lotería o de azar sin licencia de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego. d) Desarrollar juegos no permitidos o prohibidos por la presente Ley.

Las máquinas y/o medios de juego con comiso definitivo serán subastados públicamente por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego a operadores; aquellas máquinas y/o medios de juego que no cumplan los requisitos de funcionamiento serán destruidos.

II.2. Los preceptos constitucionales cuya vulneración se alega son los contenidos en los artículos:

“Artículo 115.