0556/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo por despido de funcionario que tiene bajo su dependencia a menor discapacitado.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.6. "Wilson Brun Alencar refiere que el demandado vulneró su derecho a la vida, salud, protección a la persona con discapacidad, al trabajo, al debido proceso y a la “seguridad jurídica”, al haber expedido el memorándum 214 de 14 de enero de 2011, con el que le agradeció sus servicios prestados en la Comuna de Itocta en el cargo de Encargado Tarea 5 de la División de Desarrollo Humano, sin previo proceso, teniendo conocimiento que tenía una hija menor con discapacidad. En el caso en análisis, el accionante menciona que el acto lesivo a sus derechos es el memorándum 214 de 14 de enero de 2011, por el cual la autoridad demandada, vía agradecimiento de servicios, lo desvinculó de su fuente laboral, sin previo proceso. El accionante por notas señalas en la Conclusiones II.5. y II.6., efectuadas por la Brigada Parlamentaria de Cochabamba y el CODEPEDIS, le hizo conocer que tenía bajo su dependencia una menor discapacitada, pidiendo su reincorporación, al mismo cargo y nivel salarial, sin que haya recibido respuesta alguna. Teniendo en cuenta que las personas con discapacidad gozan del derecho al trabajo y la inamovilidad laboral, se infiere, que la adopción de una actitud en contrario implicaría una discriminación, violencia o maltrato, salvo los casos en los que exista proceso previo interno y sanción firme que disponga la destitución del cargo de una persona con discapacidad; extremo que no se da en el caso en análisis, en el que no ha existido proceso previo para la destitución de Wilson Brun Alencar, conociendo su situación de padre de una menor discapacitada, considerado el marco de las normas desarrolladas en el Fundamento Jurídico III.3, en sentido de que las personas con discapacidad tienen una protección reforzada, por la situación de desigualdad en que se encuentran. En ese entendido la Constitución Política del Estado vigente establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, teniendo en consideración que es un grupo vulnerable que merece un trato especial por parte del Estado, a objeto de lograr la equidad de oportunidades entre personas con y sin discapacidad, así en la Sección VIII de la Constitución Política del Estado referida a los “Derechos de las personas con discapacidad”, el art. 70 establece que: “Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos: 1. A ser protegido por su familia y por el Estado; 2. A una educación y salud integral gratuita; 3. A la comunicación en lenguaje alternativo; 4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna y, 5) Al desarrollo de sus potencialidades individuales”. Dentro de ese marco constitucional, el DS 27477, establece en su art. 1 el “OBJETO” de su promulgación al señalar: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto promover, reglamentar y proteger la incorporación, ascenso y estabilidad de personas con discapacidad en el mercado laboral…”. “A su vez el art. 3 del mismo Decreto Supremo se refiere al “Principio de estabilidad laboral” por el que las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas, previo proceso interno, asimismo el art 5.II señala: “Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1° (primer grado) en línea directa y hasta el 2° (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente”. Consecuentemente, la autoridad demandada al no haber procedido a reincorporar al accionante, pese a tener conocimiento de su discapacidad, sin tener en cuenta lo dispuesto por el DS 27477, incurrió en un acto ilegal que vulnera los derechos fundamentales denunciados, por ende, corresponde conceder en parte la tutela solicitada".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0556/2013-L

Sucre, 28 de junio de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

Acción de Amparo Constitucional

Expediente: 2011-24381-49-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 18 de agosto de 2011, cursante de fs. 106 a 111, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Wilson Brun Alencar contra Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cercado del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

A través de memorial presentado el 14 de julio de 2011, cursante de fs. 55 a 60, se tiene conocimiento de los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Refiere que el 2 de mayo de 2006, por memorándum 00551 fue designado como Profesional Junior; el 13 de junio de 2008, por memorándum 00856 ascendió al cargo de Profesional II de la División de Desarrollo Humano y Económico dependiente de la Comuna Itocta; el 23 de noviembre de 2010, por memorándum 2634, fue trasladado al cargo de Encargado Tarea "5" de la División de Desarrollo Humano y Económico, sin justificativo alguno; el 31 de diciembre de 2010, por memorándum 3521 se le reasignó en el cargo de Encargado Tarea 5; finalmente, el 14 de enero de 2011, por memorándum 214 se le agradeció sus servicios prestados.

El 24 de febrero de 2011, la Brigada Parlamentaria de Cochabamba, solicitó informe escrito a Edwin Castellanos Mendoza, referido a los motivos por los que se prescindió de sus servicios y si tenía conocimiento de que era padre de familia de una menor discapacitada protegida por la Ley de la Persona con Discapacidad; en ese sentido, el Decreto Supremo (DS) de 6 de mayo de 2004 en su art. 5.II, complementado a su vez por el DS 29608 de 18 de junio de 2008 refiere acerca de la inamovilidad laboral de los padres que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, solicitud que fue ratificada el 29 de marzo de 2011.

El Comité Departamental de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS), mediante nota A.CODEPEDIS/115/11 de 6 de abril, dirigida a Edwin Castellanos Mendoza, solicitó la reincorporación laboral de Wilson Brun Alencar por ser padre de la menor AA, persona con discapacidad.discapacidad física motora grave con grado de 49%, como se acreditó en el carné de discapacidad, conforme al art. 5 del DS 29608 referido a la inamovilidad que beneficiará a padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, aplicable a los hijos o dependientes menores de dieciocho años.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Estima lesionados sus derechos a la vida, salud, protección a la persona con discapacidad, al trabajo, al debido proceso y la “seguridad jurídica”, invocando los arts. 15.I, 18.I y II; 49.III, 70.I; 115.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la acción de amparo constitucional con la imposición de daños y perjuicios, además de costas disponiendo: a) Se anule y deje sin efecto los memorándums de despido indirecto y el memorándum de agradecimiento de servicios; b) Proceda a la inmediata restitución de su fuente laboral; y, c) Se determine el pago de salarios devengados desde el acto ilegal de despido indirecto y la reposición inmediata del seguro de salud.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia el 18 de agosto de 2011, de acuerdo al acta cursante de fs. 103 a 105 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Wilson Brun Alencar mediante su abogados se ratificó en el contenido de la acción de amparo constitucional y ampliando la misma refirió que la autoridad hoy demandada tuvo conocimiento que tenía una hija con discapacidad física motora.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Edwin Arturo Castellanos Mendoza, a través de su representante legal, presentó informe escrito cursante de fs. 81 a 86 vta., así como en audiencia señaló: 1) Que mediante memorándum 0551 de 2 de mayo de 2006, fue designado de manera directa, sin convocatoria pública e inobservando lo dispuesto por la Ley de Municipalidades y el Estatuto del Funcionario Público, por lo que no podía ser considerado Funcionario de Carrera Administrativa Municipal, constituyéndose en Funcionario Provisorio, por lo que no hay vulneración al debido proceso; 2) De acuerdo a memorándum 2634 de 23 de noviembre de 2010, se procede al traslado del cargo de profesional II al de Encargado Tarea “5” de la División de Desarrollo Humano y Económico dependiente de la comuna Itocta, lo que conforme a Ley de Municipalidades así como las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, constituye una facultad privativa de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) el traslado o movimiento del personal de su dependencia, lo que no constituye un acto ilegal, pudiendo el accionante haber interpuesto un recurso contra dicha determinación y al no estar activado el mismo se está al frente de actos consentidos; 3) No es evidente que se haya incurrido en un acto ilegal al emitir el memorándum de agradecimiento de servicios 214 de 14 de enero de 2011, debido a que el accionante nunca puso en conocimiento durante su vinculación laboral que su hija adolecía de una discapacidad, lo cual es atribuible a su persona pues en su momento se pidió por comunicación interna 07/2010 de 12 de marzo a todos los funcionarios que cuenten con discapacidad se puedan carnetizar al CODEPEDIS; 4) La inamovilidad laboral que pudo haber asistido al accionante como progenitor de una menor con discapacidad, no fue ejercitada oportunamente al no haberseacreditado tal extremo antes de la ruptura laboral. Asimismo de la solicitud de pago de sueldos devengados, no corresponde pretender cobros de importes económicos por un trabajo que no realizó de manera cierta y oportuna a favor del Gobierno Autónomo Municipal de Cercado del departamento de Cochabamba; 5) La certificación SAAP/IPCD 08/11 de 25 de febrero, señala que AA hija del accionante fue calificada por el equipo departamental de referencia en el SEDES el 22 de febrero de 2011, después de más de un mes del agradecimiento de servicios. El carné de discapacidad expedido por el CONALPEDIS fue extendido recién el 7 de abril de 2011, luego de tres meses de la desvinculación laboral, por lo que no corresponde solicitar la reincorporación por no estar vigente la relación laboral; 6) Al haber demostrado que no se ha violado ningún derecho o garantía constitucional, cabe mencionar que la seguridad jurídica no puede ser tutelado mediante esta acción; y, 7) Solicita denegar la tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución de 18 de agosto de 2011, cursante de fs. 106 a 111, concedió en parte la tutela invocada, disponiendo la reincorporación inmediata del accionante a sus funciones con el mismo ítem, nivel salarial y jerarquía, debiendo cancelarse a su favor los salarios devengados, con todos los derechos, y demás beneficios que le corresponden, sin costas y daños por ser excusable, con el siguiente fundamento: i) No se puede tutelar vía acción de amparo constitucional el principio de seguridad jurídica, que fue invocado por el accionante; ii) Con referencia al argumento de que existe despido indirecto, el mismo resulta ilegal porque fueron consentidos y aceptados por el accionante, sin que exista constancia de que haya impugnado dicha determinación; iii) Del derecho al trabajo y la persona con discapacidad, se refiere que el accionante al ser padre de una menor con discapacidad, goza de la inamovilidad laboral, debiendo tener en cuenta que no existió proceso previo interno; iv) Respecto a los funcionarios de carrera, de libre nombramiento o funcionarios provisorios, diferenciación establecida en el estatuto del Funcionario Público, cuando dichos trabajadores ganen bajo su dependencia a menores con discapacidad gozan de inamovilidad laboral y no corresponde diferenciación alguna; v) La autoridad al haber adoptado la determinación de prescindir de los servicios de Wilson Brun Alencar, no obstante que el mismo no puso a conocimiento de la autoridad demandada que gozaba de inamovilidad laboral, por tener bajo su dependencia a una menor con discapacidad, una vez de conocido este hecho se debió proceder a su reincorporación.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas en el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose la Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Memorándum 00551 de 2 de mayo de 2006, emitido por Gonzalo Terceros Rojas Alcalde Municipal de Cochabamba, por el que se nombró a Wilson Brun “Alenker” Profesional Junior dependiente de la Comuna Icota (fs. 4); el 13 de julio de 2008 por memorándum 00856 emitido porel referido Alcalde, fue ascendido a Profesional 2 de la División de Desarrollo Humano y Económico dependiente de la Comuna Itocta (fs. 3).

II.2. Memorándum 2634 de 23 de noviembre de 2010, emitido por Edwin Castellanos Mendoza Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, se le trasladó al cargo de Encargado Tarea 5 de la División de Desarrollo Humano y Económico (fs. 6); el 31 de diciembre de 2010, por memorándum 3521 emitido por la misma autoridad, se le reasignó en el cargo de Encargado Tarea 5 (fs. 5).

II.3. Memorándum 214 de 14 de enero de 2011, por el que Edwin Castellanos Mendoza, agradeció a Wilson Brun Alencar sus servicios prestados en el cargo de Encargado de tarea 5 (fs. 7).

II.4. Certificado de nacimiento de la menor AA, nacida el 27 de julio de 1997, teniendo como padres biológicos a Wilson Brun “Alincar” y Miriam Amparo Bustamante Santiesteban (fs. 21).

II.5. Nota de 24 de febrero de 2011, dirigida a Edwin Castellanos Mendoza referida a la solicitud de informe escrito a la Brigada Parlamentaria de Cochabamba, sobre los motivos por los que se prescindió de sus servicios del ahora accionante Wilson Brun Alencar y si tenía conocimiento que era padre de una menor discapacitada (fs. 12 a 14), la cual no fue atendida, por lo que se exigió respuesta inmediata con nota de 29 de marzo de 2011 (fs. 15).