0557/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo por subsidiariedad, debido a que el accionante no impugnó a través de los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico la Resolución administrativa que denuncia como lesiva a sus derechos.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "De acuerdo con lo planteado y conforme con los datos del proceso, se tiene que mediante RM 043/11, las autoridades del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social citadas supra, resolvieron no aprobar el proceso administrativo de selección convocado por esta institución a través de la Convocatoria Pública Externa 17/04 al cargo de Técnico III – Bolsa de Trabajo; y, en ese orden, definieron no incorporar a la carrera administrativa al servidor público Alejo Rómulo Huaricallo Paye y procedieron a retirarlo de la entidad por Memorándum DGAA-RR.HH. 076/11, ésta última determinación contra la que presentó los recursos de revocatoria y jerárquico; es decir, contra la decisión que hizo efectiva su desvinculación y no así contra la RM 043/11 que fue la que desestimó el proceso administrativo de selección de personal y definió que no fuera incorporado a la carrera administrativa; omitiendo con ello cumplir el procedimiento previo, legal y obligatorio que debió efectuar ineludiblemente de acuerdo con lo establecido en los arts. 65 y 66 del EFP, por constituir una situación y decisión relativa al ingreso a la Carrera Administrativa, susceptible de ser recurrida mediante los recursos de revocatoria y jerárquico, en concordancia con los arts. 12 y ss. del DS 26319 cuya reglamentación regula la tramitación de dichos recursos; por lo que pudo refutar el informe DGSC/JFPyRP/ICA-001/2011 emitido por la Dirección de Servicio Civil precisamente para impugnar la decisión adoptada por la RM 043/11, plenamente recurrible en ese momento y que al no hacerlo perdió su condición de aspirante a la carrera administrativa y la posibilidad de amparar cualquier decisión futura -como el retiro-; únicamente, ostentando dicha condición pudo impugnar su despido, y no presentarlo después de producido, cuando no contaba con ninguna protección ni derecho a apelar su desvinculación, por estar este derecho reservado a los funcionarios y aspirantes a la carrera administrativa estrictamente. En este contexto, el accionante señaló que: “…a principios del mes de Febrero de 2011, fui notificado con la Resolución Ministerial N° 043/11 de 24 de enero de 2011” (sic) (fs.58) y habiendo constatado que contra esa determinación no presentó ningún recurso administrativo en el marco señalado previamente; se concluye que incurrió en una causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional establecida conforme a la reglas y subreglas establecidas al principio de subsidiariedad, prevista en el punto 1) incs. a) y b) de la SC 1337/2003-R, glosada el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, adecuada al caso en que las autoridades administrativas no tuvieron la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque el accionante no utilizó un medio de defensa ni planteó recurso alguno en plazo legal y oportuno previsto en el ordenamiento jurídico o administrativo".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0557/2013-L

Sucre 28 de junio de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

Acción de amparo constitucional

Expediente : 2011-24390-49-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 14/11 de 23 de septiembre de 2011, cursante de fs. 102 a 104 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Alejo Rómulo Huaricallo Paye contra Daniel Santalla Tórrez, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social y Tiburcio Aguilar Márquez, Viceministro de Empleo, Servicio Civil y Cooperativas del mismo Ministerio.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 1 y 9 de septiembre de 2011, cursantes de fs. 57 a 64 y 68 a 74 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Convocatoria Pública Externa 17/04 de 23 de abril de 2004 emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, fue incorporado en el cargo de Técnico III - Bolsa de Trabajo, por memorando de designación DGAA-RRHH 042/04 de 19 de mayo de 2004, conforme establece el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal (RESAP) y sin mediar motivo alguno fue retirado de sus funciones el 18 de noviembre de 2010, a través del memorando DGAA-RRHH 153/10, ante lo cual, interpuso recurso de revocatoria en el marco del art. 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

A su vez, el referido Ministerio por Resolución Ministerial (RM) 968/10 de 24 de noviembre, rechazó el citado recurso argumentando que dicha interposición no se realizó conforme al Decreto Supremo (DS) 26319 de 5 de septiembre de 2001; por lo cual, presentó recurso jerárquico contra dicho retiro, de acuerdo con los arts. 65, 66 y 67 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) y el Decreto Supremo referido que definen el procedimiento para la tramitación del retiro de la carrera administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico; sobre el cual, la encargada de Recursos Humanos le instó a desistir del mismo con la finalidad de dejar sin efecto el memorando 153/10, a raíz del Informe MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRCPF-741/2010 de 2 de diciembre emitido por la Dirección General del Servicio Civil que recomendó la convalidación del proceso de selección de la Convocatoria Pública Externa 17/04, por lo que fue reincorporado, notificándose ésta vez con laOrden de Despacho 632/10 en la que se le instruyó dar cumplimiento a las conclusiones y recomendaciones del citado informe; y, al haber solicitado además su inscripción en el sistema de registro de incorporación de funcionarios de carrera, se requirió información tanto a la Dirección Administrativa de la institución como al accionante relativa a su postulación, lo cual cumplió con nota de 23 de diciembre de 2010.

A principios del mes de febrero, nuevamente fue notificado con la RM 043/11 de 24 de enero, que en atención al Informe DGSC/JFPyRP/ICA-001/2011 de incorporación a la carrera administrativa, resolvió no aprobar el proceso administrativo de selección convocado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Convocatoria Pública Externa 17/04, al cargo de Técnico III - Bolsa de Trabajo, por lo cual, se determinó no incorporarlo a la carrera administrativa mediante la modalidad continua de convalidación; sobre el cual, objetó que no se anuló el proceso administrativo de selección; tampoco dispuso no aprobarlo y menos desconoció su calidad de postulante a la carrera administrativa.

A este efecto, refutó el contenido del Informe DGSC/JFPyRP/ICA-001/2011 en los siguientes puntos: a) Sobrevaluación de la información institucional que determina la inexistencia del cargo Técnico III - Bolsa de Trabajo; b) La información institucional desactualizada, debido a que no se contaba con el RESAP aprobado y compatibilizado por el órgano rector, lo cual impidió revisar y valorar la información sobre el proceso de selección; c) La aplicación retroactiva del Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa aprobado mediante RA SSC 002/2008 de 7 de mayo, vulnerando derechos constitucionales; y, d) La evaluación de los requisitos administrativos del proceso de reclutamiento y selección de personal en base a: 1) Falta de autorización de inicio del proceso de selección del personal; designación del Comité de Selección; aprobación de las técnicas, metodologías de selección y parámetros de calificación por ausencia de requisitos; informe de resultados del comité de selección, aclarando que presentó el acta del concurso y el informe de resultados del proceso junto a los recursos de revocatoria y jerárquico interpuestos; 2) Los defectos en la publicación de la convocatoria que no fue realizada en la Gaceta Oficial de Convocatorias; 3) En referencia a la designación, definió que ocupó el segundo lugar; 4) No se habría subsanado ninguna de las observaciones realizadas de acuerdo al art. 20 del DS 26115 de 23 de marzo de 2001; y, 5) La omisión en la evaluación de requisitos individuales establecidos por la institución, por lo que no correspondería incorporarlo a la carrera administrativa; sobre las cuales objetó que al constituir normas y obligaciones institucionales, no podrían afectarle negativamente al ser su cumplimiento independiente de su voluntad; y, en cuanto fue incorporado y sometido a procesos de rotación de personal cumplió satisfactoriamente sus funciones; por lo que, se lesionó sus derechos, dejándole en absoluta indefensión, más aún si se determinó nuevamente su retiro el 14 de marzo de 2011, mediante memorando DGAA-RR.HH.076/11, agradeciendo sus servicios conforme al art. 14 inc. 17) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, que impugnó el 15 del mismo mes y año; sobre lo cual, presentó los recursos de revocatoria y jerárquico, éste último ante el silencio administrativo negativo, obteniendo mediante CITE: MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRCPF/AR-011/2011 de 10 de junio, respuesta en base a la RM 043/11; la cual, observó por lo siguiente: i) No guardó las formalidades del Código ni Registro de archivo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, ni fue dispuesta mediante una Resolución Ministerial; ii) Carece de fundamentación y motivación legal que ameritó su oposición; y, iii) Al ser la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Ministerio, quien refrendó la nota de respuesta al recurso de revocatoria, actuó como Juez y parte en función a que el recurso jerárquico debió remitirse al Ministerio de la Presidencia a fin de resguardar el debido proceso, con lo cual habría usurpado funciones; toda vez que, la misma autoridad intervinó en la Resolución de ambos recursos.

1.1.2. Derechos supuestamente vulnerados.El accionante denunció como lesionados sus derechos al debido y a la defensa, citando al efecto el art. 128 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se declare “procedente” el “recurso” y se disponga: a) La restitución en sus funciones de Inspector de Trabajo “bajo el ítem 178” (sic); b) La inscripción en el Sistema de Registro de Funcionarios de Carrera dependiente de la Dirección del Servicio Civil como tal; y, c) La cancelación de sueldos devengados y vacaciones correspondientes desde el 14 de marzo de 2011 a la fecha, con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública de 23 de septiembre de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 97 a 101, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y Ampliación de la acción

El accionante mediante su abogada, en audiencia ratificó en extenso los términos de su acción y ampliándola reclamó el pago de aguinaldos y el resarcimiento de daños y perjuicios.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Daniel Santalla Tórrez, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social y Tiburcio Aguilar Márquez, autoridades demandadas, mediante sus representantes legales Carla Victoria Trino Lopera, Directora General de Asuntos Jurídicos; Ramiro Aguilera Neuenschwander, Director del Servicio Civil; y, Esther Flores del Carpio, Jefa de la Unidad de Gestión Jurídica, todos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante informe escrito que corre de fs. 91 a 96, presentado en audiencia, señalaron: 1) El accionante no señaló con precisión cuál sería el acto administrativo que supuestamente hubiera vulnerado el debido proceso, en tanto si es por la emisión de la RM 043/11, notificada el mes de febrero, han transcurrido más de seis meses del supuesto agravio para su interposición; por lo cual, no correspondería “otorgar” tutela; 2) Si acaso fuese el Auto de rechazo, no hubiese señalado qué derecho fue conculcado por cuanto a la fecha de su retiro, no revestía la condición de aspirante a la carrera administrativa y mucho menos de funcionario de carrera, por efecto de la RM 043/11; 3) La competencia de la Dirección de Servicio Civil para el conocimiento de los recursos jerárquicos está definida por los Decretos Supremos (DDSS) 29894 y 0071 de 9 de abril de 2009, por el Estatuto del Funcionario Público y el DS 26319 en cuanto a la facultades inherentes al tratamiento de las solicitudes de incorporación a la carrera administrativa, regulados por el Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa aprobada mediante Resolución Administrativa (RA) SSC-02/2008 de 7 de mayo, por la entonces Superintendencia de Servicio Civil, a cuyo efecto, se emitieron las Resoluciones Ministeriales (RRMM) 369/09 de 3 de junio y 601/09 de 26 de agosto, ambas de 2009; 4) En cuanto a los antecedentes del accionante precisaron: i) Ingresó a trabajar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social en el cargo de Técnico III - Bolsa de Trabajo, emergente de la Convocatoria Pública Externa 17/04, bajo dependencia de la Dirección de Asuntos Sindicales y Empleo; mediante memorando de designación DGAA.RRHH. 011/04 de 1 de septiembre de 2004, asumió funciones en la Unidad de Promoción e Infraestructura Sindical y por memorando DGAA.RRHH. 0376/05 de 24 de junio de 2005, asumió la función de conciliador dependiente de la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz hasta el 18 de noviembre de 2010, fecha en que fue retirado por memorando DGAA.RRHH. 153/10; y, ii) A su solicitud se inició el procedimiento de registro como funcionario de carrera en la Dirección de Servicio Civil en cumplimiento de los requisitos establecidos en la RA SSC -02/2008, ratificados.por la RM 601/09 se emitió la RM 043/11 que dispuso no aprobar el procedimiento administrativo de selección realizado mediante Convocatoria Pública Externa 17/04 y por lo tanto no incorporar al accionante a la carrera administrativa mediante modalidad continua de convalidación de proceso de selección notificada el mes de febrero de 2011, fecha en la que perdió la condición de aspirante a la Carrera Administrativa al haber sido invalidada dicha convocatoria, constituyéndose en servidor público interino, el cual aceptó tácitamente al no haber interpuesto ningún recurso legal contra el mismo; estando plenamente ejecutoriado e inmóvil sobre el transcurso del tiempo, habiendo por ello agradecido sus servicios por memorando DGAA.RRHH. 076/11, en aplicación del art. 14 inc. 17) del DS 29894; 5) En cuanto a los motivos que fundaron su no incorporación a la Carrera Administrativa, establecieron: i) De acuerdo a procedimiento se verificó y valoró la información institucional - técnica y la relativa a la competencia personal del accionante según protocolo establecido; ii) Los resultados obtenidos de la revisión, permitieron determinar que el Manual de Puestos no se encontraba adecuado a la nueva estructura institucional aprobada en base al DS 29894, habiendo sido aprobado por la RM 230/05 de 29 de junio, en forma posterior a la Convocatoria Pública referida y por tanto inaplicable a la misma, en función a que no contempló en su estructura el cargo de Técnico III - Bolsa de Trabajo, que tampoco estaba registrado en la planilla de sueldos y escala Salarial vigente a momento de la antes señalada convocatoria, los cuales constituyen documentos esenciales según el art. 41 del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa; iii) Adolecía de la certificación del ítem vacante; de la autorización de inicio del proceso de reclutamiento; acta del Comité de Selección; memorando de selección del Comité de Selección; determinación de la técnica, metodología y parámetros de calificación con fecha y firmas del Comité de Selección; iv) Falta de publicación en la Gaceta Oficial de Convocatorias; por lo cual, no contiene la declaración de los objetivos del puesto, la fecha y forma válida para conocer los resultados de las evaluaciones; además, el memorando de designación DGAA-RR.HH 042/04 correspondía al cargo de Técnico II concluyendo que el accionante no fue incorporado al cargo convocado de Técnico III; y, 6) Sobre los motivos que fundaron el Auto de rechazo MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRCPF/AR-011/2011, señalaron que por memorando de retiro DGAA-RRHH 076/11, se prescindió de los servicios del accionante; por lo cual, interpusieron recurso de revocatoria, pronunciando al efecto la Resolución 181/11 de 23 de marzo de 2011 rechazándose el mismo, al no ser el mencionado funcionario de carrera administrativa ni aspirante a la misma; interponiendo recurso jerárquico, emitiéndose al efecto el Auto de rechazo MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRCPF/AR-011/2011, amparado en la RM 043/11 que no fue recurrido por el accionante por lo que estaría debidamente ejecutoriado; por lo que, en situación de funcionario irregular no gozaría de los derechos reconocidos a los funcionarios de carrera y aspirantes a ésta en aplicación al art. 11 de la RA SSC - 02/2008, teniendo disponible únicamente la vía contenciosa administrativa, que no fue ejercida contra la RM 043/11 ni el Auto de rechazo antes referido, lo cual invalidaría la presente acción tutelar por no ser sustitutiva de otro medio de impugnación, estableciendo la inexistencia de vulneraciones al debido proceso en tanto se dispuso la aplicación de procedimientos legales en vigencia y recursos que franquea la ley a favor del accionante, solicitando por ello se declare "improcedente" lo solicitado por el accionante.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Boris Gutiérrez Valencia, Inspector de la Judicatura de Trabajo de La Paz, a pesar de estar presente en audiencia, no hizo uso de la palabra.

I.2.4. Intervención del representante del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público, requirió por la "improcedencia" de la presente acción de amparo constitucional.I.2.5. Resolución

La Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 14/11 de 23 de septiembre de 2011, cursante de fs. 102 a 104 vta., denegó la tutela, "salvando los recursos pertinentes que prevé la ley al tema de fondo" (sic); en base a los siguientes fundamentos: i) La estabilidad laboral prevista por la Constitución Política del Estado, en concordancia con el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), debe cumplir la normativa y los reglamentos regulados por cada estado, en este caso, con el procedimiento y los recursos establecidos por el art. 66 del EFP en situaciones de retiro, los cuales -conforme se evidenció- no fueron interpuestos por el accionante contra la RM 043/2011; ii) La Jurisprudencia Constitucional traducida en las SSCC 0372/2010-R de 22 de junio y 453/2010-R de 28 de junio, determinan específicamente que para interponer la acción de amparo constitucional deben haberse agotado antes todos los recursos y acciones pertinentes que prevé la norma sustantiva, los cuales no se habrían cumplido por el accionante; iii) Conforme al memorial y los antecedentes presentados, éste no acreditó ninguna prueba que determine que le asisten derechos por los cuales podría acogerse a las condiciones de la inamovilidad funcionaria establecida en el marco del Estatuto del Funcionario Público; sobre lo cual, el Tribunal Constitucional asumió entendimiento en sentido de que los funcionarios públicos designados sin cumplir los requisitos relativos al concurso de mérito y examen de competencia que no se hubieran incorporado formalmente a la carrera administrativa o no habrían sido institucionalizados, no gozan de inamovilidad funcionaria protegida por la carrera administrativa, según define la SC 2257/2010-R de 19 de noviembre; y, iv) En el caso concreto, el recurso contencioso administrativo representa una opción del principio de subsidiariedad, teniendo presente que tiene un plazo para ser presentado y que para las circunstancias procesales tanto sustantivas como adjetivas, el accionante tenía disponibles los recursos que emergen de la propia norma especial que es el Estatuto del Funcionario Público, en relación a la ley general; por cual, se estimó que no son evidentes las lesiones al debido proceso.

I.3. Consideraciones de Sala