0609/2014

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional en aplicación de su carácter subsidiario, toda vez que ante resolución municipal que ordena la demolición del muro de contención y piscina de su vivienda, contaba con la vía de impugnación administrativa.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.2. "En ese contexto fáctico, corresponde señalar que el accionante tiene a su alcance los mecanismos de impugnación administrativos previstos en la normativa específica aplicable para impugnar la decisión administrativa de demolición contenida en el informe de 21 de marzo de 2012, conforme dispone el art. cuadragésimo primero (41) de la OM 020/2008, del Concejo Municipal de Porongo en el Capítulo IV, referido a los recursos de impugnación, que estipula que la presentación de alguno de los recursos establecidos en dicha ordenanza -revocatoria y jerárquico- contra la resolución administrativa que ordena la demolición, suspenderá la ejecución coactiva de la misma, hasta que se agote la vía administrativa y ésta adquiera ejecutoria. Por lo que, la vulneración a los derechos denunciados no se encuentran dentro de los supuestos de daño grave e irreparable antes descritos, precisamente en razón a que la mencionada norma posibilita la suspensión de la orden de demolición cuando se hace uso de los medios de impugnación administrativos, que aún no utilizó el accionante. En cuyo mérito, no corresponde aplicar la excepción al principio de subsidiaridad, debido a que la resolución de demolición al no haber adquirido ejecutoria no representa una amenaza inminente que pueda significar un perjuicio irremediable e irreparable que amerite sea atendido prescindiendo de la vía subsidiaria de la acción de amparo constitucional".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0609/2014

Sucre, 17 de marzo de 2014

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 04706-2013-10-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 33 de 7 de mayo de 2013, cursante de fs. 331 vta. a 334, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Domingo Medinaceli Aróstegui contra Julio César Carillo Melgar, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Porongo del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante mediante memoriales presentados el 23 y 25 de mayo de 2012, cursantes de fs. 17 a 21 vta., y 23 y vta.; de presentación de pruebas de 15 de agosto del mismo año (fs. 50 vta.), manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 3 de mayo de 2011, inició la construcción de su vivienda en el terreno ubicado en la urbanización Colinas del Urubó. Luego, el 22 de agosto de 2011, el Gobierno Autónomo Municipal de Porongo, regularizó los planos de construcción cuando se encontraba finalizada la obra gruesa y el muro de contención, mereciendo una multa por la construcción antes de que se regularice los planos. Después de dicha regularización, el 1 de diciembre de 2011, recibió un acta de infracción por la construcción del muro de contención. Ante esa situación, presentó descargos acreditando que en el proyecto de su vivienda ya existía explicación, por lo que para contenerla se construyó dicho muro.Asegura que en los sectores 1 y 2 de la referida urbanización, también se construyeron muros de contención de mayor magnitud que en el suyo por la misma necesidad de contener las explanaciones del terreno. Así, la propia Alcaldía aprobó la explanación para la construcción del centro comercial “Plaza Comercial Urubó”, sin embargo, sus propietarios, no se encuentran amedrentados y amenazados para demoler sus viviendas.

Refiere que en las notificaciones que realizó el Gobierno Autónomo Municipal no se mencionó la norma que prohíbe construir tal muro, así como de la piscina sobre la cual presentó el 3 de octubre de 2011, el plano de aprobación que hasta la fecha no fue rechazado. Ello, debido a que ninguna ley, código de urbanismo, el POU, Ordenanza Municipal (OM) 020/2008 de 29 de agosto, ni la Ley de Municipalidades prohíbe construir un muro de contención y una piscina.

Asimismo, el informe técnico INF/DOU/GEAV/002/2012 de 1 de febrero de 2012, firmado por Eddison Algarañaz Vaca, arquitecto que se fundamenta en el informe 0158/2011, realizado por Rubén Menacho Aguilera, Inspector, contiene varias falsedades como son: a) Menciona un muro perimetral cuando en realidad se trata de un muro de contención; b) Omite la fecha de inspección de la construcción de la piscina al confundir que se inició la obra sin haber obtenido la misma antes de ingresar el plano de aprobación; y, c) Informa de que los planos presentados y regularizados de la construcción de su vivienda “...no muestran ni hacen mención de la modificación de la topografía” (sic), cuando en realidad es que los planos presentados sí muestran la explanación referida y se encuentran aprobados como se evidencia en los planos adjuntos.

Afirma que “Según la notificación de 21 de marzo de 2012 de demolición, se evidencia que el infractor es pasible a sanciones tales como: orden de rectificación, multa, paralización de obras, decomiso de material y herramientas de construcción y/o demolición. Sin embargo, en ningún momento se aplicó esta nomenclatura a las sanciones impuestas por esta supuesta infracción, más por el contrario, en total atropello se le envió una notificación con orden de demolición y con plazo perentorio, por lo que concluye que lo que realmente sucede es que estos funcionarios están notoriamente parcializados con los vecinos colindantes” (sic).

De ahí que la notificación de 11 de mayo de 2012, instruyendo la demolición del muro de contención y de la piscina de su vivienda es un acto ilegal que restringe y suprime sus derechos y también es una resolución contraria a la Constitución y a las leyes de acuerdo al art. 153 del Código Penal (CP), ya que declara obra en contravención sujeta a demolición instruyéndole que en el plazo perentorio de diez días proceda a derribar y demoler parte de su vivienda sin que exista norma.alguna que prohíba estas construcciones, evidenciándose, en todo caso un incumplimiento a la Ley de Municipalidades (LM) en los arts. 77 y ss. por no haber emitido hasta la fecha el Reglamento de uso de suelo para este sector. Esta omisión representa un incumplimiento de deberes de acuerdo al art. 154 por el incumplimiento y retardación de este acto propio de las funciones del Alcalde.

En este informe también se refiere a la construcción de la piscina en su vivienda como si hubiera vulnerado reincidente la norma, cuando en realidad no existe ninguna norma que le prohíba construir la misma en "La Cañada", norma que solicitó insistentemente en cada inspección que realizaron los inspectores municipales, entre ellos Rubén Menacho Aguilera, quien con actitudes agresivas no le informó cuál era la norma infringida.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante, estima lesionados sus derechos a la propiedad privada, la igualdad ante la ley y el principio de legalidad, citando al efecto el art. 56 de la Constitución Política del Estado (CPE), 17 Declaración Universal de Derechos Humanos y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la acción de amparo y en consecuencia se disponga que: 1) Se deje sin efecto la notificación para la demolición del muro de contención y de la piscina de su vivienda de 11 de mayo de 2012. Por lo mismo, que el Gobierno Autónomo Municipal de Porongo, regularice y apruebe los planos del proyecto de la piscina y se ratifique la regularización del muro de contención y el proyecto ingresado el 3 de octubre de 2011, con número de registro 3570; 2) En el supuesto que el Tribunal de garantías ratifique la sanción impuesta por el referido Municipio, por un principio de igualdad, se aplique la misma sanción simultáneamente a todos los copropietarios que hayan construido muros y piscinas bajo esas condiciones en el sector 1 y 2 de la urbanización Colinas del Urubó; y, 3) Se califique costas, daños y perjuicios y se imponga multas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Después de que fue suspendida la audiencia el 22 de abril de 2013 (fs. 61 y vta.), para notificarse a los terceros interesados, se señaló audiencia para el 7 de mayo de 2013, la que fue celebrada en esta última fecha, según consta en el acta cursante de fs. 325 a 331 vta., produciéndose los actuados que acontinuación se detallan:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó y reiteró la acción de amparo constitucional presentada. Asimismo, la amplió señalando lo que sigue: 1) Al construir el muro de contención se enmarcó en la parte final de lo dispuesto en el art. 15 de la OM 028/2008, que establece “...que, los proyectos arquitectónicos deberán respetar al máximo las pendientes naturales del terreno, los trabajos de excavación y explanación en los predios no podrán ser mayores a los requeridos; ahora si entrañasen peligro de desmoronamiento, se tomarán las medidas de precaución necesarias antes de la ejecución de los trabajos para evitar daños de cualquier naturaleza…” (sic); 2) Se lesionó el “derecho a la legalidad” porque se pretende demoler una edificación amparándose en una norma procedimental (OM 020/2008), que no es aplicable para uso de suelo de la vivienda, cuando debieron fundamentarse en el Reglamento de uso de suelo de las edificaciones Colinas del Urubó. Esa situación le priva lo que la ley, ordenanza municipal, norma o reglamento o resolución administrativa no prohíbe. Porque si bien la Ordenanza Municipal de uso de suelo 025, que es para la Urbanización de las Colinas del Urubó, en su art. 9 establece, como superficie mínima 1500 m² por lote de terreno destinada a vivienda unifamiliar, es más por “...ninguna cláusula permitirá el fraccionamiento de estos lotes de terreno en recintos de menor superficie”, siendo el caso el terreno con una superficie de 867 m²; es decir, existe un reglamento inaplicable para este sector de la urbanización; 3) Habiendo ya aprobado los planos de construcción de una vivienda con explanación evidente, ahora pretenden desconocer; 4) No pueden intentar que opere la subsidiariedad en el amparo, debido al daño inminente, en razón a que el ejecutivo municipal lo conminó a que en el término de diez días tenía que demoler el muro de contención y la piscina con el advertido que si no lo hacía dictaría la resolución administrativa que le permita a el Gobierno Autónomo Municipal demoler; y, 5) Como todo ser humano cometió errores ingenuos. El plano fue aprobado y también el muro de contención, lo que se omitió de ambas partes es que originalmente el terreno tiene un declive, por lo que su vecino de la derecha está por encima de 15 a 20 cm y el de la izquierda al mismo nivel, entonces afirma que si no hubiera construido el muro de contención, el agua de su piscina se irá al otro terreno. Por lo que al construir el muro, está protegiendo a su vecino de la izquierda.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Julio Cesar Carrillo Melgar, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Porongo, en su informe escrito presentado el 6 de mayo de 2013 cursante de fs. 72 a 74 vta., señaló lo siguiente: i) El accionante construyó un muro de contención de2,10 m de alto casi alrededor de toda la casa, además de una explanada y después de ello pretende obtener la aprobación del Municipio; ii) La regularización que extemporáneamente busca conseguir violenta toda la normativa vigente sobre la materia consistente en: Plan de Ordenamiento Urbano, OM 005/2008 de 29 de enero, y Reglamento de Construcción de la Urbanización Colinas del Urubó. En el Plan de Ordenamiento Urbano que constituye la normativa básica sobre construcción del Pueblo Colinas del Urubó que se halla en el Municipio de Porongo, expresa textualmente, entre los fundamentos: "El sistema de evacuación de aguas pluviales será realizado en concordancia con el drenaje natural del suelo. Para ello será necesario que las otras infraestructuras lo respeten y preserven convenientemente un impacto ambiental". Por su parte, el art. 12 estipula: "No existirá cerramiento con muros o bardas, ciegas o no, en estas parcelas de unidades o agrupación de ellas, salvo la limitación física mediante vallas transparentes vegetales o vallas de tipo rural de baja altura" (sic). Este contenido fue desarrollado por la OM 005/2008, que en su art. 4 dispone: "Todo propietario de un inmueble singular, deberá recabar el permiso correspondiente del Gobierno Municipal para la ejecución de las siguientes obras o trabajos: a) Construcción de edificaciones principales, auxiliares y de servicios privados" (sic). El art. 15 que expresa: "Queda terminantemente prohibida la construcción de cierros o cercas en los frentes o laterales de viviendas unifamiliares, definiendo la delimitación mediante plantaciones de flores, rosas, jazmines, santa rita u otro arbusto similar" (sic); iii) Luego de efectuados los estudios no solo jurídicos sino también técnicos se rechazó la regularización pretendida por el accionante en razón de su manifiesto incumplimiento de la normativa vigente, así como de su grave impacto negativo sobre la evacuación de aguas pluviales y áreas boscosas del área y consiguientes riesgos para los vecinos. Es evidente, entonces que el accionante no pretende una simple regularización de un muro de contención y la explanada que ha construido, sino que busca cambiar el concepto mismo de armonía con el medio ambiente que el Municipio, ha venido logrando en el marco de lo dispuesto en el art. 302.I.5 de la CPE; iv) Es importante referir que las Ordenanzas Municipales citadas constituyen verdaderas leyes y tienen vigencia a partir de su publicación conforme a lo establecido en el "art. 164.3).II” (sic) de la CPE, y además en el caso concreto del mandato imperativo de su validez y entrada en vigencia en la minuta de compraventa del inmueble del accionante, la cláusula séptima textualmente expresa: "Al avecindarse, tomar posesión y formar parte de la Urbanización, EL COMPRADOR declara conocer el Reglamento de uso de Suelo y Edificación de la Urbanización Colinas del Urubó dictado por el Gobierno Municipal de Ayacucho Porongo, cuyas fotocopias se le entregan comprometiéndose a su estricto cumplimiento. Asimismo, se compromete al cumplimiento de los Estatutos y Reglamentos de la Asociación de Copropietarios que han sido aprobados por los vecinos del pueblo Colinas del Urubó, para el goce, administración y mantenimiento de las áreas de uso común" (sic). Por loseñalado, es evidente que el accionante no puede alegar que desconoce las normas y peor aún que no existe norma que prohíba construir muro de contención de 2,10 m de alto y explanada, como falsamente argumenta en su acción; v) En lo que se refiere al procedimiento utilizado para establecer la sanción, se cumplió lo establecido en la OM 020/2008; y, vi) Si se permite construir muros de contención de máximo 80 cm una vez aprobado, sin embargo, en el caso del accionante su muro tiene 2,10 m, puede construir su piscina, pero tiene que acomodarse a las características del terreno porque eso manda la norma. Lo contrario significaría que si cada persona su terreno sería explanado, ya no serían “Colinas del Urubó”, por eso las exigencias técnicas para preservar ese concepto. Nunca se aprobó el muro de contención, por eso el accionante está pidiendo regularización de trámite.

I.2.3. Intervención del tercero interesado