0617/2014

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0617/2014

Sucre, 25 de marzo de 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de libertad

Expediente: 05042-2013-11-AL

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 43 de 23 de agosto de 2013, cursante de fs. 18 a 20 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Freddy Felipe Fernández Paniagua contra Rosario Ximena Flores Paniagua, Jueza del Juzgado Quinto de Instrucción en lo Penal del departamento de Santa Cruz; y, Pura Cuéllar y Lorgio Viveros Sevilla, ambos Fiscales de Materia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de agosto de 2013, cursante de fs. 6 a 7 vta., el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 19 de agosto de 2013, fue notificado con la imputación formal formulada por el Ministerio Público en su contra por la presunta comisión del delito de tenencia de sustancias explosivas o materiales asfixiantes, en la misma se pone de manifiesto como antecedentes que el 2 de noviembre de 2012, al ingresar “...a la cárcel pública, encuentran en mi maletín proyectiles calibre 22 y que este hecho configuraba el DELITO previsto en el art. 211 del CP” (sic), por lo que fue arrestado y ya en dependencias policiales admitió el hecho en su declaración, resaltando que se trató de un error involuntario a raíz de protegerse de la lluvia, la fotocopia de dos cuerpos de clientes anteriores Denver Pedraza, improvisó en su maletín en el cual se efectuó el hallazgo, haciendo conocer su persona que no existió dolo ni malicia.

Refiere que el 20 de noviembre de 2013, en la audiencia de medidas cautelares, se le impusieron medidas que restringen su libertad, por parte de la Jueza codemandada, que realizó una errónea interpretación del art. 211 del Código Penal (CP), indicando de acuerdo al diccionario los conceptos de sustancia, explosiva y munición. Es así, que la tenencia de munición de uso civil como es el calibre 22, de acuerdo al Decreto Supremo (DS) 29534 de 23 de abril de 2008, vigente, define y sanciona la referida tenencia de munición solamente con el decimosé y que no constituye delito. Refiere que en su caso existe atipicidad de la imputación, por cuanto en materia penal no se improvisa el tipo penal por el que se va a imputar o acusar, puesto que la conducta del sujeto activo debe encajar demanera exacta dentro de los elementos del tipo penal, aún siendo la imputación del delito de manera provisional la fundamentación fiscal y judicial, está en la obligatoriedad de ser objetiva, siendo el principal sustento constitucional para mantener la vigencia de los límites de la imputación, la garantía del principio de inocencia, la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Expresa que el considerar de manera errónea la existencia del delito de tenencia de sustancia y material explosivo, constituye una violación a los principios generales de derecho, las garantías constitucionales, el cumplimiento de la constitución y la ley, el derecho a un juicio justo y los otros principios citados, por haber aplicado el art. 233.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), respecto al nexo causal, restringiendo sus derechos subjetivos y procesales citados; es decir, considerar existente el vínculo “delito-delincuente” con base y fundamento en el art. 211 del CP.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante alega la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, citando al efecto los arts. 115, 178, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

La parte accionante solicita se conceda la tutela disponiendo la nulidad: a) De la imputación formal; b) La imposición de medidas cautelares; y, c) El rechazo de la denuncia por atípica y anticonstitucional.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de agosto de 2013, conforme consta del acta cursante de fs. 12 a 17 vta., se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por medio de su abogado ratificó la acción planteada, y los amplió expresando: 1) El ámbito de protección de la acción de libertad, no solamente está destinado a proteger la libertad, como en este caso, se le está restringiendo su libertad como ha sido cautelado, al haberse impuesto medidas contra su libertad, puesto que esta acción no solamente actúa sobre la libertad, si no también de la vida, la libertad física, psicológica, sexual y de libre locomoción. Es así que su persona se encuentra con medidas sustitutivas, se tiene que presentar una certificación de arraigo lo que limita su derecho a la libertad por lo que procede esta acción constitucional que actúa como preventiva ante la amenaza real o inminente de detención o privación de libertad; 2) La Fiscal Pura Cuéllar presentó la ilegal imputación formal en su contra y su colega Lórgio Viveros Sevilla la fundamentó en la audiencia de medidas cautelares donde la Jueza ahora demandada la validó y dispuso su restricción de libertad, señalando que apelen, cuando la SC “380/2010”, establece de forma concreta que para que el principio de subsidiaridad tenga validez debe invocarse ya sea existiendo o no recursos ordinarios, en este caso solamente procede cuando es efectivo el recurso ordinario porque lo que se trata de reparar de forma inmediata la lesión el derecho a la libertad, además cuando la violación ingresa a otros derechos como el debido proceso, a la tutela jurídica y otros; 3) En su caso se ha realizado una calificación errónea sobre el tipo penal por el cual ha sido imputado, teniendo presente que cuando no se califica adecuadamente se genera una mala aplicación de la ley sustantiva por la errónea calificación de los hechos (tipicidad, debe ser correcta y exacta. Asimismo, la errónea aplicación de la ley sustantiva, constituye el defecto absoluto y viola elprincipio de legalidad, puesto que se considera defecto absoluto insubsanable de la errónea aplicación de la ley penal sustantiva; y, 4) La imputación formal le damnificó su derecho a la libertad de locomoción, que en este momento se encuentra restringido por una autoridad judicial que ha utilizado como base la ilegal imputación formal, solicitando por lo expuesto se declare la procedencia de la acción de libertad.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Los demandados, Rosario Ximena Flores Paniagua, Jueza del Juzgado Quinto de Instrucción en lo Penal y Lorgio Viveros Sevilla, Fiscal de Materia, no concurrieron a la audiencia pública señalada, ni remitieron sus informes de rigor, no obstante su legal citación.

La demandada Fiscal de Materia, Pura Cuéllar, a través de su abogado en audiencia expresó: i) El accionante alega errónea aplicación de la ley sustantiva, porque los defectos absolutos son insubsanables, sin considerar que en materia procesal penal se tienen principios rectores como el de la oportunidad de convalidación y el de preclusión procesal, puesto que se ha mencionado a los arts. 301, 302 y 303 del CPP, respecto a la imputación formal, sin referirse en contraposición al art. 169 del mismo procedimiento que señala los defectos que no serán susceptibles de convalidación señalando en su inc. 3) los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la CPE, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y en este Código; y, por lo cual debió plantear un incidente de nulidad por defectos absolutos en la audiencia de medidas cautelares, al no hacerlo perdió su oportunidad, convalidó el acto y consiguientemente precluyó su derecho, y no puede mediante esta acción de libertad pretender que se restablezcan sus derechos que no consintió y no los reclamó oportunamente; ii) El accionante reconoció que estuvo arrestado, pero actualmente se encuentra en libertad, además que esta acción constitucional es idónea y eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales o específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad, a la persecución o procesamiento indebidos, deben ser utilizados previamente por el afectado, como en este caso que debió presentar el incidente de nulidad y al haberle aplicado medidas sustitutivas a la detención preventiva que atentan contra su libertad de locomoción, éstas pueden ser revocadas, pues debió apelar de dichas medidas las que no causan estado, al no hacerlo precluyó su derecho; y, iii) Con relación a la incorrecta calificación del delito imputado al accionante, esta no puede ser revisada ni modificada por la jurisdicción constitucional, por corresponder ello a la justicia ordinaria, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia constitucional (SSCC “1691/2004 y 1872/2004, 0273/2005), que señala que no le corresponde a la justicia constitucional determinar la correcta o incorrecta calificación o tipificación de la supuesta conducta delictiva (SC “507/2010”), como en este caso que el accionante reclama una falta de tipicidad, reclama que su conducta no se subsume en el art. 211 del CP. Al respecto, el accionante dejó precluir su derecho al no haber usado de los recursos respectivos, y aunque no lo hubiere hecho tuvo la oportunidad de reclamar en la audiencia de medidas cautelares, solicitando por lo expuesto se declare improcedente la tutela solicitada.

I.2.3.Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 43 de 23 de agosto de 2013, cursante de fs. 18 a 20 vta., denegó la tutela impetrada, con los siguientes fundamentos: a) En este caso el accionante no se encuentra ilegalmente perseguido, puesto que existe una denuncia, hay una imputación formal en la que ha tenido oportunidad de presentar su defensa, entendiendo que alega procesamiento indebido a partir de la mala calificación del tipo penal que no corresponde -según lo que alega- vinculado con una afectación de las medidas cautelares impuestas; y, b) La calificación del hecho es facultad privativa de la justicia ordinaria, la que en este caso no le ha afectado su libertad al no encontrarsedetenido, por lo cual puede acudir a la jurisdicción ordinaria presentando un incidente de nulidad u otros recurso idóneos y rápidos en la vía ordinaria.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Refiere el accionante Freddy Felipe Fernández Paniagua, que el 2 de noviembre de 2012, por protegerse de una lluvia repentina, ingresó a la cárcel pública con su maletín que al ser revisado en su interior se le encontró proyectiles calibre 22, por lo cual considerando los policías configura el delito previsto en el art. 211 del CP (fabricación, comercio o tenencia de sustancias explosivas, asfixiantes, etcétera), fue arrestado en dependencias policiales se le recepcionó su declaración en la que admitió el hecho, resaltando se trataba de un error involuntario, remarcando que no hubo dolo ni malicia, siendo puesto en libertad (fs. 6 a 7).

II.2. Sostiene que el 19 de agosto de 2013, fue notificado para la audiencia de medidas cautelares que se realizó el 20 del mismo mes y año, donde la Jueza Quinto de Instrucción en lo Penal, validó la imputación formal presentada en su contra por la Fiscal de Materia quien efectuó una mala calificación del delito imputado; es decir, efectuando pésima aplicación de la ley sustantiva que no fue observada por la Jueza cautelar quien le impuso medidas sustitutivas a la detención preventiva, que restringen su libertad (fs. 6 a 7).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, alega que los demandados han vulnerado sus derechos a la libertad, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por cuanto si bien le encontraron en su maletín proyectiles calibre 22, siendo arrestado luego de prestar su declaración y puesto en libertad; después de más de un año, la Fiscal de Materia presentó imputación formal en su contra por la presunta comisión del delito previsto en el art. 211 del CP (fabricación, comercio o tenencia de sustancias explosivas, asfixiantes, etcétera), efectuando una mala calificación del delito imputado; es decir, una mala aplicación de la ley sustantiva que no fue observada por la Jueza cautelar quien le impuso medidas sustitutivas a la detención preventiva, que restringen su libertad. En consecuencia, corresponde determinar si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada.