0634/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.8. "(...)Revisados los antecedentes del presente caso, se evidenció del certificado de nacimiento de AA que el menor nació el 13 de abril de 2006, siendo su padre Yuri Arévalo Salazar, quien fue retirado de su fuente laboral a través del memorándum de 11 de noviembre de 2009, sin causal justificada, pese a que el referido menor que se halla bajo su dependencia, tiene tipo de discapacidad de lenguaje, en porcentaje de 57%, como consigna su “carnet de discapacidad” 01-20060413NAC, otorgado por CODEPEDIS, emitido el 19 de noviembre de 2009; entre las especificaciones que se consigna en el certificado médico de 8 de octubre de igual año, que cursa a fs. 6 se señaló que: AA tiene diagnóstico de Epilepsia tipo Crisis de Lóbulo Temporal, por lo cual su tratamiento debe mantenerse en forma prolongada por cinco años como mínimo, efectuar controles estrictos por especialista en neurología y estudios de seguimiento electroencefalograma. Asimismo, de la certificación del 19 de mayo de 2010, cursante a fs. 93, se verificó que fue reiterado el tipo de discapacidad de AA de tipo lenguaje, que es correspondiente a grave porque su porcentaje es de 57%, conforme certificaron conjuntamente los responsables del SEDES del Área de “Discapacidad” y la Dirección Departamental de CODEPEDIS Chuquisaca, que también señalaron: “en cuanto a la calificación corresponde a los equipos de Calificación del Área de Discapacidad del Ministerio de Salud, la asignación de dicha discapacidad y su correspondiente porcentaje”. El accionante, presentó impugnación de recurso de revocatoria el 20 de noviembre de 2009, en contra del memorándum que determinó su destitución y puso en evidencia documentalmente a la autoridad demandada, que goza de inamovilidad funcionaria, porque tiene a su cargo a un menor con capacidades diferentes, pariente en primer grado de su persona, no habiendo sido resuelta dicha impugnación en forma fundamentada y en plazo, más bien, no obstante de haber sido destituido, la Prefectura continuó efectuando el pago de sus salarios con regularidad hasta enero de 2010, es decir por 4 meses más, y recién el 15 de marzo de 2010, se le hizo notificar un informe jurídico en atención a la impugnación referida y a sus reiteraciones, no habiendo sido reincorporado a su fuente laboral; por lo cual, tuvo que activar la presente acción de amparo constitucional, de esta manera es evidente la vulneración a los derechos que protegen a AA, al no haberse dispuesto la reincorporación de su progenitor, en forma inmediata, por ende, corresponde aplicar al presente caso los Fundamentos Jurídicos III.4, 5 y 6 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto a la excepción al principio de subsidiariedad; pues corresponde observar este requisito porque previamente el accionante planteó recurso de revocatoria contra la desvinculación, el cual no tiene mayor incidencia al tratarse de la protección de los derechos fundamentales de AA en su condición de menor con capacidad diferente, toda vez que se evidenció del certificado médico cursante en obrados, así como del “carnet de discapacidad” extendido por CODAPEDIS que AA se encuentra dentro de un sector vulnerable, reconocimiento que se encuentra establecido por el art. 70 de la CPE, el cual prevé que toda persona con “discapacidad” goza de derechos: “A ser protegido por su familia y por el Estado” (sic), en relación al art. 60 de la norma fundamental que prevé: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”. De la normativa citada en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, así como también de la jurisprudencia desglosada, el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional no tiene ninguna incidencia cuando se trata de la protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas con capacidades diferentes, como también en el caso de trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia, a estas en primer grado en línea directa. Asimismo, se debe tener presente que si bien inicialmente la ex Prefecta de Chuquisaca, a momento de destituir al accionante, no conocía que éste gozaba de inamovilidad funcionaria porque tenía como dependiente a AA con discapacidad en porcentaje de 57 % equivalente a grave, habiendo conocido del derecho del menor a través del recurso de revocatoria acreditado con documentación pertinente que le presentó el accionante y pese a ello no lo reincorporó, a sabiendas que el médico que la atendía certificó que AA no podía ser interrumpida en su tratamiento médico por 5 años porque sufría de epilepsia tipo lóbulo temporal y demás estudios consecutivos que se le debían practicar, la privó que goce de su derecho a la salud por ende a la vida; y, al no haber atendido al recurso interpuesto en forma oportuna y conforme a la celeridad con que debía velarse por el derecho a la vida y salud de AA, la ex Prefecta no sólo no atendió el recurso, sino que después de cuatro meses (marzo de 2010) de presentado, hace notificar al accionante un informe jurídico, por el cual se le recomendó no reincorporar al peticionante; de esta manera una vez más continúo con la vulneración de los derechos de AA, sin reparar el acto ilegal en el que incurrió, ante la destitución ilegal del progenitor sin causa alguna, quién al estar amparado por inamovilidad funcionaria, conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, se vulneró de esta manera no sólo su derecho a la petición, sino al trabajo, a la defensa y al debido proceso. En consecuencia, se concluye que el Tribunal de garantías, al haber concedido la tutela solicitada en el presente caso, ha dado una correcta aplicación del art. 128 de la CPE, aunque con otros fundamentos.

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0634/2012

Sucre, 23 de julio de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-21874-44-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 163/2010 de 21 de mayo, cursante de fs. 118 a 120 y vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Yuri Arévalo Villarroel contra Sabina Cuéllar Leaños ex Prefecta y Comandante General del departamento de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante, por memorial presentado el 11 de mayo de 2010, cursante de fs. 40 a 47 vta., manifestó:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A través del MEMORANDUM DESP. PREF. CITE 440/2008 de 11 de agosto, fue designado Profesional de la Dirección de Análisis y Gestión Jurídica, con el ítem 4106 en la, entonces, Prefectura del departamento de Chuquisaca, cargo del que fue destituido mediante MEMORANDUM DESP. PREF. CITE 37/2009 de 11 de noviembre; pese a que gozaba de inamovilidad funcionaria por ser padre del menor AA, quien desde su año de vida, padece de epilepsia, tipo crisis de lóbulo temporal, extremo que acredita mediante el Certificado Médico 1502788 por el que se recomendó que AA sea sometido a controles estrictos y continuos por especialistas en neurología, así como estudios de electroencefalograma, teniendo discapacidad con porcentaje de 57% correspondiente a grave, conforme acredita por el "carnet de discapacidad" extendido por CONALPEDIS; aspecto que hizo conocer a la Prefectura de Chuquisaca el 20 de noviembre de 2009, mediante recurso de revocatoria que interpuso contra el MEMORANDUM DESP. PREF. CITE 37/2009, dentro del plazo previsto por el art. 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); Rodolfo Rivas, Jefe de Gabinete le señaló, que sería reincorporado siempre y cuando suprima de su memorial de impugnación su renuncia al aporte obligatorio del 5% de su salario; sin embargo, no fue reincorporado pese a que percibió su salario hasta enero de 2010, infiriéndose entonces, que se trató de distraerlo para que no presente su recurso jerárquico, pero que retiró su solicitud mediante memoriales presentados el 2 de diciembre de 2009, el 11 y 22 de febrero de 2010.

Indica también, que el Estatuto del Funcionario Prefectural establece que todo servidor público de dicha institución goza de estabilidad laboral en el puesto, en tanto no exista causa legal deexoneración de sus funciones; empero, no establece los recursos de revocatoria ni jerárquico frente

a una destitución sin causa justa, sino sólo cuando concluye el proceso interno efectuado por el

sumariante.

Es así, que si existiera algún cuestionamiento relativo a que debió impugnar conforme a la LPA,

señala que agotó todas las instancias al plantear su recurso de revocatoria, no existiendo necesidad

de plantear el recurso jerárquico porque tendría que conocer la misma autoridad y sería una pérdida

de tiempo.

Los legisladores al establecer el art. 5.II del Decreto Supremo (DS) 29608 de 18 de junio de 2008, lo

hicieron pensando en el valor supremo de la vida de la persona con capacidades diferentes, porque

la permanencia en su fuente laboral es vital para no interrumpir el tratamiento y siga teniendo

atención preferente, el art. 5 de la Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995, dispone que las personas

con capacidades diferentes gozan de los derechos y garantías establecidos por la Constitución

Política del Estado; el DS 27477 de 6 de mayo de 2004, regula como un principio la estabilidad

laboral, el DS 29608 de 18 de “julio” de 2008, establece la inamovilidad de los funcionarios que

tengan bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes en primer grado en línea directa,

por lo que corresponde la destitución sólo cuando existen causales establecidas por ley.1.2.3. Intervención del tercero interesado

Ronald Maldonado como abogado del Comité Departamental de Personas con Discapacidad (CODEPEDIS) de Chuquisaca, señaló que: 1) Esta institución defiende los derechos de las personas con capacidades diferentes y que abarca también a padres que tengan bajo su dependencia a los mismos, siendo uno de los principios fundamentales de la Ley de Discapacidad y del DS 29608 de 18 de junio de 2008, la protección de éstos; 2) La SC 0988/2006-R moduló el tema de la subsidiariedad señalando que no es necesario agotar los recursos de revocatoria y jerárquico cuando se trata de proteger la vida y la salud, las personas con “discapacidad” están amparadas en sus derechos por el art. 70 de la CPE, también expresó que la “Convención Interamericana” establece que la familia y el Estado les deben otorgar una integración y rehabilitación; y, 3) Por el principio de progresividad, la protección a la vida y a la salud de las personas con capacidades diferentes deben otorgarse de inmediato, por encima de cualquier otro principio o derecho.

1.2.4. Resolución

El Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 163/2010 de 21 de mayo, cursante de ffs. 118 a 120 vta., por la cuál concede la tutela solicitada, ordenando la inmediata restitución de Yuri Arévalo Villarroel al cargo de profesional de la Dirección de Análisis y Gestión Jurídica, con el item 4106 de la entonces Prefectura de Chuquisaca, sin perjuicio de las evaluaciones y controles que corresponda realizar a la institución, así como el pago de salarios devengados desde febrero de 2010, con los siguientes fundamentos: i) El ahora accionante, agotó la instancia administrativa al haber planteado recurso de revocatoria dentro del plazo de diez días establecido por el art. 64 de la LPA, no siendo posible “instrumentar” (sic) el recurso jerárquico, porque la decisión de retiro dispuesta por la MAE como es la entonces Prefecta y Comandante del departamento de Chuquisaca, no tiene dependencia directa con ningún Ministerio del Poder Ejecutivo; y, ii) Es evidente que la entonces Prefecta, ahora demandada, a momento de emitir el memorándum de destitución de 11 de noviembre de 2009, no conocía la existencia de AA ni su grado de discapacidad, situación que fue expresada por el ahora accionante en su recurso de revocatoria y en el memorial que refiere “Deje sin efecto” (sic), conocida la situación al no disponer la reincorporación a su fuente laboral, se vulneró el derecho a la inamovilidad laboral del ahora accionante, establecido por el art. 5.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008, concordante con los arts. 70, 71 y 72 de la CPE.

1.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro del plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Mediante MEMORANDUM DESP. PREF. CITE 440/2008 de 11 de agosto de 2008, Yuri Arévalo ...Villarroel fue designado en la entonces Prefectura de Chuquisaca como Profesional de la Dirección de Área de Análisis y Gestión Jurídica, con el ítem 4106, siendo destituido a través del MEMORANDUM DESP. PREF. CITE 37/2009 de 11 de noviembre de 2009 (fs. 1 y 2).

II.2. El 20 de noviembre de 2009, el ahora accionante presentó recurso de revocatoria, señalando que se le obliga a revelar que es padre de AA, quien se encuentra con discapacidad, acreditando este extremo con la presentación de certificado de nacimiento, carnet de discapacidad y certificado médico del menor; reiterando dicha petición a través de los memoriales presentados el 2 de diciembre de 2009, el 11 y 22 de febrero de 2010, solicitudes que fueron atendidas a través del Informe Jurídico D.A.G.J. 113/2010 de 15 de marzo, en el que se señala: "4.- Presenta un memorial 'deje sin efecto' de fecha 19 de noviembre en base a que tiene una hija que es discapacitada y goza de inamovilidad funcionaria" (sic), "6.- En fecha 11 de febrero presenta otro memorial de: 'Reitera reincorporación'(sic), que fue notificado al recurrente esa jornada (fs. 3 a 8, 12 a 17 vta., 84 vta., 85 a 91 vta.).

II.3. A través del certificado de nacimiento de AA, se evidencia que nació el 13 de abril de 2006, siendo sus padres Yuri Arévalo Salazar y María del Carmen Carpio Salazar, la cual conforme al certificado médico evacuado el 8 de octubre de 2009, por Hipólito Germain Ramírez Muñoz, médico de Neurología-Neurocirugía, sufre de EPILEPSIA tipo: CRISIS DE LOBULO TEMPORAL, siendo necesario que el tratamiento se mantenga en forma prolongada por cinco años como mínimo, efectuar controles estrictos por especialista en neurología y estudios de seguimiento electroencefalograma; también, se verificó mediante su "carnet de discapacidad" 01-20060413NAC que tiene discapacidad del tipo: LENGUAJE, con un porcentaje del 57%, que conforme a los certificados evacuados por el Comité Departamental de la Persona con Discapacidad CODEPEDIS Chuquisaca el 13 de noviembre de 2009, y 19 de noviembre de 2009, está calificada como grave (fs. 5 a 8, 93).

II.4. A través de la certificación de 20 de mayo de 2010, evacuada por Guido Ibañez Sierra "ADMOR. JEFE MEDICO REGIONAL" (sic), de la Caja de Salud "CORDES" se evidenció que el accionante no se afiliò a dicha Caja en el Seguro Social Obligatorio de corto plazo, no obstante que la Prefectura cotizó mensualmente hasta diciembre de 2009; y por la emergencia en su salud, se abrió historia clínica, siendo atendido en los servicios de la referida Caja en tres ocasiones, verificándose mediante las papeletas de haberes de pago del accionante, que la entonces Prefectura le pagó sus salarios correspondientes a los meses de octubre, noviembre, diciembre y enero de 2010 (fs. 9, 10, 11, 99 y 101).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denunció la vulneración del derecho a la vida, a la salud, al trabajo, a la petición, a la defensa, al debido proceso y a la "seguridad jurídica", toda vez, que gozando de inamovilidad funcionaria por tener como dependiente a AA, quien sufre de discapacidad, con un porcentaje de 57% equivalente a grave, fue retirado de la entonces Prefectura de Chuquisaca, sin que exista causal para su destitución; habiendo conocido esta situación la ex Prefecta del departamento de Chuquisaca mediante el recurso de revocatoria que presentó el 20 de noviembre de 2009, no siendo reincorporado al cargo. En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada.