0674/2016-S1

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de libertad por subsidiariedad, toda vez que el accionante presentó una demanda de tenencia de menor para que la menor NN sea restituida a su hogar paterno, por lo que se evidencia que se planteó la presente acción tutelar, encontrándose aún pendiente la resolución de la autoridad competente respecto a la guarda de la mima, lo que imposibilita a este Tribunal emitir un pronunciamiento al respecto.

Extracto de la ratio decidendi

F.J. III.4 "De los antecedentes que cursan en el expediente se evidencia que Jorge Alejandro Gonzales Salazar, -ahora accionante- mediante memorial de 5 de noviembre de 2014, habría interpuesto demanda de pérdida de autoridad materna contra Dajmara Solange Spang Cabrera, ante el Juzgado Segundo Público de la Niñez y la Adolescencia del departamento de La Paz; el 14 de abril de 2015, solicitó al mismo Juez ordene la restitución de la menor a su hogar paterno, y que junto a su madre Mercedes Marcela Salazar Rivera, posean la guarda temporal de la menor; y, el 29 de abril de 2015, interpuso demanda de tenencia de menor ante el Juzgado Primero de Instrucción de Familia (ahora Público Décimo) del departamento de La Paz. De lo expuesto anteriormente, se puede evidenciar que el accionante el 14 de abril de 2014, solicitó al Juez Segundo Público de la Niñez y Adolescencia del departamento de La Paz, ordene la restitución de la menor a su hogar paterno; y más adelante, el 29 de abril de 2015, habría interpuesto demanda de tenencia de menor ante el Juzgado Primero de Instrucción de Familia (ahora Público Décimo) del mismo departamento; por lo que, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Resolución, la activación de la acción de libertad se da siempre y cuando no existan medios o recursos legales ordinarios y eficaces los cuales cumplan con la finalidad de la presente acción, aspecto que no aconteció, puesto que de antecedentes se evidencia que en el Juzgado Público Décimo de Familia del aludido departamento, se estaría ventilando una demanda de tenencia de la menor; de lo que se colige, que planteó la presente acción estando aún pendiente la resolución de autoridad competente respecto a la guarda de la misma; por lo que, mal pudo pretender que a través de la presente acción se restituya a la referida a la residencia paterna, lo que imposibilita a este Tribunal emitir un pronunciamiento al respecto".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0674/2016-S1

Sucre, 15 de junio de 2016

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Tata Efren Choque Capuma

Acción de libertad

Expediente: 14602-2016-30-AL

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 010/2016 de 4 de marzo, cursante de fs. 170 a 171 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Jorge Alejandro Gonzales Salazar contra Sandra Elena Spang Mendoza y Viviane Bartelemy.

ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 25 de febrero de 2016, cursante de fs. 3 a 6, el accionante, expresó lo siguiente:

Hechos que motivan la acción

El 10 de abril de 2015, a horas 10:30, la menor NN fue sustraída por la demandada Sandra Elena Spang Mendoza -tía abuela de la menor por línea materna- de la residencia donde habitaba desde que nació, lo que fue puesto a conocimiento de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia el 13 del mencionado mes y año, quienes trataron el caso como si fuese una infracción por violencia psicológica, pues no consideraron que debido a que la madre abandono el hogar, la abuela se hizo cargo de la niña habiendo la misma interpuesto demanda de guarda legal que se estaría ventilando en el Juzgado Segundo Público de la Niñez y Adolescencia del departamento de La Paz.

Asimismo, señaló que los recursos administrativos y jurisdiccionales ordinarios resultarían ineficaces para la protección del derecho a la salud y a la vida de la menor.menor NN, a quien representa como padre, pues la misma debe recibir un tratamiento médico ininterrumpido debido a las secuelas de la enfermedad neuro-infecciosa (meningitis), que padeció a momento de su nacimiento; y que pese a que un fallo del Tribunal de garantías obliga a Dajmaris Solange Spang Cabrera -madre de la menor- a realizar el tratamiento; sin embargo, el mismo no se estaría efectuando.

Respecto a la demandada Viviane Bartleemy, ésta junto a Dajmara Solange Spang Cabrera, habrían elaborado un documento de contrato de alquiler el 5 de enero de 2015, en el que acordaron dar a favor de la madre de la menor NN, una habitación en la calle Holguin 100, documento que fue presentado a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y ésta a su vez al Juzgado de la Niñez y Adolescencia, quienes a efectos de notificar a Dajmara Solange Spang Cabrera, señalaron que la misma no reside en dicho domicilio, por su parte la trabajadora social de la Defensoría referida, señaló que la vecina que vive en la misma casa, mencionó que la aludida no vive en el inmueble y que desconoce la existencia de esta y de la menor; por lo que la niña viviría oculta, sin conocerse su paradero.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció como lesionados los derechos a la vida y a la salud de la menor NN, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela disponiendo que las demandadas informen sobre el paradero de la menor NN, para que sea inmediatamente restituida a su residencia habitual.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de marzo de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 31 a 34, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado, ratificó íntegramente la acción planteada y ampliando la misma señaló que, el 29 de febrero de 2016, en el Juzgado Público Décimo de Familia del departamento de la Paz, se celebró audiencia en la que se determinó como medida provisional que Dajmara Solange Spang Cabrera, lleve los sábados y domingos a la menor NN al domicilio del progenitor -ahora accionante-, además de la obligación de indicar el paradero de esta, lo que no fue ejecutado por la antes mencionada vulnerando así la vida y salud dela menor, ya que al no llevarla al domicilio del padre, no se le esta permitiendo continuar con el tratamiento que requiere.

I.2.2. Informe de las personas demandadas

Sandra Elena Spang Mendoza y Viviane Bartelemy, no se hicieron presentes en audiencia ni emitieron informe alguno, pese a su legal notificación.

I.2.3. Informe de las terceras interesadas

Rosario Merlo Villca, Fiscal de Materia asignada a la División Menores y Familia, mediante memorial de 4 de marzo de 2016, cursante de fs. 145 a 146 vta., señaló que:

a) El 29 de diciembre de 2015, se asignó a la división menores y familiar que está a su cargo el proceso penal que se sigue a instancia de Jorge Alejandro Gonzales Salazar contra Dajmara Solange Spang Cabrera y otros, por la presunta comisión del delito de sustracción de un menor o incapaz; por lo que, el 30 del mencionado mes y año, puso a conocimiento del Juez Octavo de Instrucción en lo Penal del departamento de La Paz, el inicio de investigaciones, habiendo dispuesto la realización de todos los actos investigativos necesarios para esclarecer el caso; y,

b) Falta la realización de la declaración informativa de la sindicada Dajmara Solange Spang Cabarera y otros; asimismo, se dispuso expedir varios requerimientos entre ellos a la Dirección General de Migración dependiente del Ministerio de Gobierno, a objeto de que informen sobre el flujo migratorio de la denunciada; al Servicio de Registro Cívico (SERECI) y al Servicio General de Identificación Personal (SEGIP), con el fin de contar con el domicilio de la madre de la menor para poder notificarla con la denuncia y recibir su declaración informativa, encontrándose el presente caso en plena investigación con la finalidad de esclarecer el hecho denunciado.

Yaneth Contreras Choquemisa, representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, mediante memorial de 4 de marzo de 2016, cursante de fs. 147 a 148, refirió que:

1) En la gestión 2015, conocieron la denuncia planteada por la familia paterna; por lo que, procedieron a realizar la investigación psicológica a la menor a través del equipo multidisciplinario, resultados que fueron remitidos a los dos juzgados que están llevando el proceso; es decir, al Juzgado Primero Público de la Niñez y Adolescencia y al Juzgado Primero de Instrucción de Familia (ahora Juzgado Público Décimo de Familia) ambos del departamento de La Paz, indicando en los informes que no habrían identificado situación de riesgo directa contra la menor;

2) Respecto a la tenencia de la misma, se encontrará bajo competencia del juez familiar;

3) De acuerdo a normativa tanto el padre como la madre son los garantes de la salud de la menor NN; por lo que, ambos deberán cumplir con los controles médicos que se prescriban;