0701/2015-S3

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional, por subsidiariedad toda vez que en el presente caso ante la cancelación de los procesos de consultoría, dispuesta por el Ministerio, el accionante no activó la vía contenciosa-administrativa que es la jurisdicción especializada para conocer y resolver las determinaciones de las resolución impugnada.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.2 “La presunción de licitud contenida en el art. 28 inc. b) de la Ley de Administración y Control Gubernamental (SAFCO), norma legal marco, que prevé: ´Se presume la licitud de las operaciones y actividades realizadas por todo servidor público, mientras no se demuestre lo contrario' (las negrillas son nuestras); por lo que, la revisión de las actuaciones administrativas merecen una etapa probatoria amplia que permita, bajo el principio de contradicción, la valoración de la abundante prueba documental arrimada a la presente acción de amparo constitucional, permitiendo desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos referidos precedentemente, no pudiendo sustituir el control judicial de los mismos con la presente acción de defensa, puesto que solo se activa cuando se agotan los mecanismos intraprocesales previstos para desvirtuar la citada presunción legal -en el presente caso- el control judicial contra la determinación asumida en las Resoluciones MA-PDCR 084/2012, MA-PDCR 085/2012 y MA-PDCR-086/2012. (...) ...el Tribunal Supremo de Justicia a través del Auto Supremo 115 de 11 de marzo de 2013, LP-144-12-S, señaló que: ??el proceso contencioso-administrativo ha evolucionado y pasó de ser un proceso al acto administrativo, para convertirse en un proceso de protección del derecho del particular frente a la actuación de la Administración Pública. En definitiva, está el sólido sustento que la jurisdicción contenciosa-administrativa, es la jurisdicción especializada que tiene competencia para ejercer control jurídico sobre la actuación de la administración Pública, arribando a la conclusión de que en las cuestiones referidas a la actuación de la administración Pública corresponden a esa jurisdicción especializada y no a la ordinaria?. Por lo expuesto, corresponde aplicar el Fundamento Jurídico III.1 anterior, es decir, la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional en razón a que no se activó el control judicial contra las determinaciones contenidas en las Resoluciones MA-PDCR 084/2012, MA-PDCR 085/2012 y MA-PDCR-086/2012, instancia que en definitiva analizará la problemática expuesta por la entidad accionante referida al alcance de la exención tributaria -impuestos directos y/o indirectos- que provocó la determinación de cancelación de los sub proyectos de capacitación formal semipresencial en los departamentos de La Paz, Oruro y Chuquisaca, bajo los códigos MA-PDCR-FC-0103-021-11-11, MA-PDCR-FC-0103-037-11-11 y MA-PDCR FC-0103-022-11-11, respectivamente”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0701/2015-S3

Sucre, 20 de julio de 2015

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 03983-2013-08-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 010/2013 de 28 de agosto, cursante de fs. 501 a 503 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Luis Gutiérrez Sardán, Rector de la Universidad Andina “Simón Bolívar” (UASB) contra Luis Alberto Arce Catacora, Ministro de Economía y Finanzas Públicas; Claudia Stacy Peña Claros, Ministra de Autonomías; Ana Cristina Betancourt García, Coordinadora Nacional de la Unidad Operativa Nacional del Proyecto de Desarrollo Concurrente Regional (PDCR), entidad descentralizada de dicho Ministerio; Roberto Ugarte Quispaya y Heriberto Erik Ariñez Bazán, ex y actual Presidente respectivamente, del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante, mediante memoriales presentados el 11 de junio y el 16 y 23 de agosto de 2013, cursante de fs. 197 a 205 vta.; 260 a 261; y, 292 a 294 respectivamente, expuso los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La UASB participó en el proceso de licitación por servicios de consultoría del Proyecto de Desarrollo Concurrente Regional (PDCR), dependiente del Ministerio de Autonomías, para la realización de tres sub proyectos decapacitación formal semipresencial en los departamentos de La Paz, Chuquisaca y Oruro, adjudicándose cada consultoría mediante Resolución 32/2012 de 2 de marzo, por la suma de Bs658 012.- (seiscientos cincuenta y ocho mil doce bolivianos).

Empero, a tiempo de presentar los documentos para la firma del contrato, el responsable del PDCR realizó en más de tres oportunidades, consultas al Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), así como al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas sobre la situación impositiva de la UASB; por lo que, como Rector de la referida Universidad solicitó al Parlamento Andino de la Comunidad Andina un pronunciamiento sobre el mismo tema, el cual fue atendido por su Presidente y Secretario General, quienes cursaron una nota oficial al Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, en la cual invocando el art. 3 del Convenio de Sede entre el Gobierno de la República de Bolivia y la Universidad Andina “Simón Bolívar”, señalaron que, no queda duda y menos lugar a interpretación contraria la exención y los privilegios mencionados en dicho artículo a favor de la citada Universidad, exhortando al Estado Plurinacional de Bolivia a dar cumplimiento a los términos del Convenio de Sede.

Dicho pronunciamiento, fue puesto a conocimiento de los Ministerios de Economía y Finanzas Públicas, de Autonomías y de Relaciones Exteriores, así como del SIN; sin embargo, el PDCR a través de las Resoluciones MA-PDCR 084/2012, MA-PDCR 085/2012 y MA-PDCR 086/2012, todas de 25 de octubre, canceló los procesos de contratación de servicios de consultoría que fueron adjudicados a la UASB, desconociendo el alcance del Convenio de Sede, siendo que dicho instrumento internacional prevé: a) Al ser aprobado por una ley nacional, se constituye en una ley de la Comunidad Andina de Naciones (CAN); por lo tanto, es una ley supranacional, puesto que fue suscrita entre Estados miembros de dicho organismo; b) Se realizó una interpretación “maliciosa” que vulneró el principio de retroactividad de la ley, pretendiendo aplicar la Ley 843 “aprobada en diciembre de 2004” (sic) y actualizada en 2005, con preferencia al Convenio de Sede, que fue suscrito el 3 de noviembre de 1986 y ratificado mediante Ley 1814 de 16 de diciembre de 1997; c) Las autoridades nacionales del Órgano Ejecutivo no debieron realizar ninguna labor de interpretación del Convenio de Sede, pues solo les corresponde la aplicación del mismo; d) “El artículo 3 del Convenio de Sede no amerita interpretación alguna, ni existe vacío legal que dé lugar a razonamientos interpretativos erróneos” (sic); e) El impuesto que pretenden imponer a la UASB, no emerge de ninguna norma legal que expresamente contenga esa obligación para un organismo internacional académico, al contrario, la exención de la que goza la Universidad está expresamente señalada en el referido art. 3; f) Frente al argumento que la exención de la que goza la UASB no alcanzaría a los impuestos indirectos; puesto que, tales impuestos se imponen a bienes, servicios y a lastransacciones que se realizan con ellos y que induce a una relación netamente comercial, en la que los sujetos intervinientes o uno de ellos es comerciante; al respecto, la relación que nace de la programación académica propuesta por la UASB, no constituye una relación comercial entre el posgraduario y la Universidad, puesto que ésta no está vendiendo strictu sensu ningún bien o servicio de naturaleza comercial; g) La norma legal tributaria prevista en el art. 25.2 del Código Tributario Boliviano (CTB), no es aplicable a la UASB; toda vez que, la misma es una persona de derecho público internacional, "La exención radica, en la prestación académica sin fines de lucro, que brinda a los profesionales que pretenden formarse a nivel de posgrado en sus diferentes niveles (...) aspectos que junto a la cuota, que como Organismo Internacional recibe del Estado Plurinacional de Bolivia, le permite atender con las becas que otorga a los profesionales ciudadanos andinos” (sic); y, h) la interpretación o "consulta" realizada por el Ministerio de Autonomías debió solicitarse al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y no al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas o al SIN; ya que, la mencionada Universidad forma parte del Sistema Andino de Integración (SAI) conforme el art. 6 del Acuerdo de Cartagena, así también lo dispone la interpretación prejudicial emitida por el Tribunal Andino en los procesos 179 IP 2011 y 180 IP 2011. Asimismo, señaló que agotó las instancias administrativas reconocidas por el ordenamiento jurídico nacional; pues que, el 1 de diciembre de 2012, formuló nulidad de las Resoluciones MA-PDCR 084/2012, MA-PDCR 085/2012 y MA-PDCR 086/2012, ante la Coordinadora Nacional del PDCR -ahora codemandada-, emitiéndose un Auto definitivo de la misma fecha, por el cual se determinó la improcedencia de dicha formulación de nulidad; frente a lo cual, el 10 de diciembre de 2012, interpuso recurso de revocatoria ante el Ministerio de Autonomías -hoy demandado-, quien emitió la Resolución Administrativa (RA) 094/2012 de 14 de diciembre, que dispuso la improcedencia de dicho recurso, la misma que fue notificada a la UASB el 11 de enero de 2013. Paralelamente a estas acciones, formuló la nulidad del acto administrativo ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, "contra las resoluciones de cancelación que emergen del Ministerio de Autonomías” (sic) -lo correcto es contra la nota MEFP/VPT/DGTI/UTN/317/2012 de 9 de octubre-, la cual fue rechazada por nota MEFP/VPT/DGTI/UTN/354/2012 de 21 de diciembre, por ser extemporánea. Finalmente indicó que, no solamente se dio la cancelación de los referidos procesos de contratación sino que el SIN a través de su Gerencia Distrital en Chuquisaca, promovió las siguientes acciones contra la UASB: 1) Sanción de multa; 2) Anotaciones y embargos preventivos de inmuebles y muebles sujetos a registro; 3) Embargos preventivos de inmuebles y muebles sujetos a registro; y, 4) Congelamiento de cuentas bancarias.I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega que fueron lesionados los principios de legalidad, de “seguridad jurídica” e irretroactividad de la ley, citando al efecto los arts. 108.I; 257.I; y, 410.I y II.2 de la Constitución Política del Estado (CPE); así como el derecho “a gozar de exenciones tributarias” reconocido por el art. 3 del Convenio de Sede.

I.1.3. Petitorio

Solicita que “se respeten las inmunidades, prerrogativas, privilegios y exenciones establecidos en favor de la Universidad Andina Simón Bolívar en el Convenio Sede...” (sic); y, se disponga: i) Anular las Resoluciones MA-PDCR 084/2012, MA-PDCR 085/2012 y MA-PDCR 086/2012, viabilizando la firma del contrato y la ejecución de los servicios adjudicados; ii) Cesen las acciones de amenazas ejercidas por el Ministerio de Autonomías, el Ministerio de Economía y Finanzas y el SIN, contra los privilegios impositivos que el Convenio de Sede reconoce a la UASB; iii) La reparación del daño económico causado a la Universidad que representa, producto de la cancelación de las adjudicaciones, en un monto de Bs1 974 036.- (un millón novecientos setenta y cuatro mil treinta y seis 00/100 bolivianos); y, iv) En aplicación del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, concordante con el art. 121 del Estatuto de dicho Tribunal, “...remitir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, vía interpretación prejudicial, interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, como es el Convenio de Sede, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países miembros” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de agosto de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 497 a 500 vta., en presencia de todas las partes procesales, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante no pudo hacer uso de la palabra; puesto que, no acreditó su identidad, aclarando al finalizar la audiencia que día anterior, fue víctima del robo de su billetera; por lo que, únicamente presentó una fotocopia simple de su carnet de identidad y memorandum de designación, además del Testimonio de Poder 379/2013.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadasLuis Alberto Arce Catacora, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, a través de su representante, en audiencia manifestó lo siguiente: a) El referido Ministerio ejerce la calidad de órgano rector de los Sistemas de Administración Gubernamentales, en mérito a lo cual, emitió la "Nota 317" (nota MEFP/VPT/DGTI/UTN/317/2012), en la cual señaló que, de acuerdo a la Ley 843, el Impuesto al Valor Agregado (IVA) es un impuesto indirecto y considerando el art. 36 del Decreto Supremo (DS) 181 de 28 de junio de 2009, y la Resolución Ministerial (RM) 262 de 15 de julio de 2009, se establece que una persona a la cual se le asigna una licitación debe emitir nota fiscal; b) La RM 262 aprobó el modelo del Documento Base de Contratación (DBC), que en mérito al art. 46 del DS 181, es de cumplimiento obligatorio ya que su modificación debe ser solicitada al órgano rector, previa publicación en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES); c) El DBC en su cláusula trigésima establece que, en el caso de licitación de servicios de consultoría, una vez emitido el informe periódico, el consultor tiene la obligación de emitir la factura correspondiente a favor de la entidad convocante; d) La "Nota 317 no es un acto jurídico, propiamente dicho, porque no ha surtido efectos jurídicos, en el sentido de que se establece la posición y el criterio del Ministerio con relación a este caso…" (sic); en ese sentido, el referido acto, no estableció ni determinó ningún alcance, pues fue una simple postura, por ello se emitió la "Nota 354" (nota MEFP/VPT/DGTI/UTN/354/2012), por la cual se manifestó que el memorial por el que se formularon la nulidad no era el medio idóneo para observar ese actuado; y, f) Las administraciones tributarias son las únicas competentes para determinar, fiscalizar o establecer criterios vinculantes en temas contribuyentes.

Victoria Elvia Silva Moya en representación del Viceministerio de Política Tributaria del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en audiencia señaló que: 1) La vía constitucional no puede ser sustitutiva de las vías ordinaria y administrativa, por ello, cualquier pronunciamiento respecto al IVA sobre las acciones o servicios que preste el accionante, debe ser sustanciado en la vía jurisdiccional, a través del proceso contencioso tributario o en la vía administrativa ante la Autoridad de Impugnación Tributaria (AIT) a través del recurso de alzada; 2) El IVA es un "…gravamen que se traslada al consumidor o beneficiario de un bien o servicio en el precio de venta (...) la única carga o responsabilidad que tiene el prestatario de servicio es declarar el impuesto y empezarlo a la Administración Tributaria que correspon…" (sic); y, 3) En ningún momento se aplicó retroactivamente ninguna norma; al contrario, trató de aplicar la Ley 843 promulgada en mayo de 1986, en tanto que el Convenio de Sede fue suscrito en noviembre de 1986 y ratificado por Ley 1814 de 16 de diciembre de 1997.Claudia Stacy Peña Claros, Ministra de Autonomías; y, Ana Cristina Betancourt García, Coordinadora Nacional de la Unidad Operativa Nacional del PDCR, entidad descentralizada de dicho Ministerio, a través de sus representantes, mediante informe escrito de 27 de agosto de 2013, cursante de fs. 444 a 449 vta., y en audiencia indicaron que:

i) La acción de amparo constitucional interpuesta no establece derecho o garantía fundamental que pueda ser tutelado, pues refiere como vulnerados los principios de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica, los cuales no pueden ser tutelados por la referida acción;

ii) Con relación al Convenio de Sede, debe considerarse que toda interpretación de las normas que regulan a la Comunidad Andina corresponden a su Tribunal Andino de Justicia, tal como el accionante reconoció en su memorial; por lo que, la recomendación del Parlamento Andino no tiene carácter vinculante;

iii) Mediante Ley 3900 de 17 de junio de 2008, se aprobó el contrato de crédito 4378-BO suscrito entre la República de Bolivia y la Asociación Internacional de Fomento (AIF)-Banco Mundial, destinado a financiar el PDCR; al respecto, en el marco de las normas y procedimientos del Banco Mundial para la Contratación de Servicios de Consultoría en la Modalidad de Selección Basada en la Calidad de Consultores, la Coordinadora Nacional del dicho Proyecto adjudicó a favor de la UASB, los servicios de consultoría correspondientes a Capacitaciones Formales Semipresenciales en los departamentos de La Paz, Oruro y Chuquisaca;

iv) Para la elaboración y firma del contrato, el PDCR requirió -conforme a norma-, la documentación legal, entre los cuales estaba el Número de Identificación Tributaria (NIT);

v) La UASB mediante nota de 5 de abril de 2012, expresó la imposibilidad de remitir dicho documento por encontrarse exenta del pago de impuestos en virtud del Convenio de Sede;

vi) Mediante nota GM-DGAJ-127112 de 23 de mayo de 2012, el Ministerio de Relaciones Exteriores señaló que la UASB, a diferencia de otros órganos que estructuran los organismos internacionales, otorga servicios y por tanto su fin no termina en sí mismo sino en un tercero, realizando cobros por los servicios educativos prestados;

vii) Emitidos los pronunciamientos de la autoridad tributaria -se refiere al SIN- y del órgano rector -Ministerio de Economía y Finanzas Públicas-, respecto a la improcedencia de la aplicación de la exención tributaria alegada por la UASB, se reiteró (requirió) a esta última presente el NIT para concluir con el proceso de suscripción del contrato de prestación de servicios; empero, la Universidad adjudicada, no presentó dicha documentación;

viii) Ante dicho incumplimiento, la Coordinadora Nacional del PDCR, en ejercicio de sus atribuciones legales, emitió las Resoluciones MA-PDCR 084/2012, MA-PDCR 085/2012 y MA-PDCR 086/2012, por las que resolvió cancelar los referidos procesos de contratación, justificándose en las causales contenidas en los incisos a) y b), determinándose la existencia de una situación de caso fortuito que no permitió la suscripción del contrato y que “…debido al tiempo transcurrido y la imposibilidad de firmar el contrato a la fecha se ha extinguido la necesidad de la contratación en razón a que el plazoprevisto y adjudicado para la prestación del servicio se encuentra fuera del periodo establecido para la ejecución y cierre del proyecto (PDCR)”;

ix) Notificada la Universidad con las mencionadas Resoluciones de cancelación, el 1 de noviembre de 2012, presentó memorial ante la Coordinadora Nacional del PDCR, solicitando la nulidad de dichas Resoluciones, así como de la notificación, por no adjuntarse la documentación que respalda las resoluciones cuestionadas, a cuyo efecto se emitió el Auto de la misma fecha, determinándose la improcedencia de esa solicitud, toda vez que el DS 0181 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, no prevé la posibilidad de interponer la nulidad contra la Resolución de Cancelación de un proceso de contratación ni la procedencia de un recurso administrativo de impugnación en su contra;

x) Contra dicho Auto, el 7 de diciembre de 2012, la UASB interpuso recurso de revocatoria, mismo que fue declarado improcedente mediante RA 094/2012 de 14 de diciembre, no obstante, contra la citada Resolución Administrativa, no se interpuso recurso jerárquico, convalidando con esta “negligencia” el acto recurrido e inviabilizando la tutela demandada;

xi) Con relación al petitorio del accionante, “...la decisión justificada de cancelación asumida por la autoridad administrativa no admite su modificación en la vía administrativa; consecuentemente la anulación del proceso hasta la adjudicación, solicitada por el recurrente, implica realizar un proceso de contratación cuya necesidad de contratación ya ha sido extinguido en razón a que conforme establece el Convenio de Crédito C4378 BO el 16 de marzo de 2013 se ha operado el cierre y finalización del Proyecto de Desarrollo Concurrente Regional” (sic);

xii) Las Resoluciones de cancelación de los procesos de contratación adjudicados no constituyen amenaza alguna respecto a la aplicación de las inmunidades impositivas que pudiera tener la UASB en el marco del Convenio de Sede; y,

xiii) El PDCR actuó enmarcado en la normativa legal aplicable y emitió las Resoluciones de cancelación en base al art. 28 del DS 0181, el cual establece que, la entidad convocante no asumirá responsabilidad alguna respecto a los proponentes afectados por esta decisión.

Heriberto Erik Ariñez Bazzán, Presidente Ejecutivo a.i. del SIN, a través de sus representantes, mediante informe escrito presentado el 28 de agosto de 2013, cursante de fs. 492 a 496 vta., manifestó que:

a) El memorial de demanda fue suscrito únicamente por el accionante y Carmiña Llorenti Barrientos -Directora Académica Jurídica de dicha Universidad-, y no existe firma y sello de abogado patrocinante con su número de registro e inscripción, lo que transgrede el art. 33.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo);