0717/2013

Sintesis del caso

En una acción de amparo constitucional, el accionante denunció que se lesionaron sus derechos a la defensa, al debido proceso, al trabajo y al ejercicio de la función pública, porque el Concejo Municipal de San Ignacio de Velasco, lo suspendió del cargo de Alcalde de ese Municipio, en atención a la acusación formal que presentó en su contra el Ministerio Público, sin considerar que el Tribunal Constitucional Plurinacional en el AC 0702/2012-CA, dispuso la suspensión de la aplicación de los arts. 144 y 145 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización (LMAD) y que en virtud a un incidente de nulidad que interpuso, la acusación fue devuelta al Ministerio Público, por lo que la mencionada acusación carece de eficacia. El Tribunal Constitucional Plurinacional, revocó la resolución impugnada y concedió la tutela solicitada, con el argumento que la SCP 2055/2012 tiene efecto derogatorio sobre los arts. 144 y 145 de la LMAD, y alcanza a todos los procesos que se encuentran en trámite, entre ellos, esta acción de amparo constitucional, por lo que no existe la base legal para la suspensión del accionante de su cargo de Alcalde Municipal.

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por cuanto la la SCP 2055/2012 que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 144 y 145 de la LMAD, que sirvieron de base para la emisión de la Resolución que suspendió de su cargo de Alcalde al actual accionante, tiene efecto derogatorio de dichas normas y se aplica a los procesos en trámite, entre ellos, la acción de amparo constitucional presentada por el accionante.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.5. "Ahora bien, para efectuar el análisis de la problemática planteada, debe considerarse que la citada SCP 2055/2012, conforme se señaló en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, declaró la inconstitucionalidad de los arts. 144 y 145 de la LMAD, normas que sirvieron de base para la emisión de la Resolución 148/2012, por la que se suspendió al actual accionante y que se impugna en la presente acción de amparo constitucional; Sentencia Constitucional Plurinacional que, de conformidad a lo señalado en el Fundamento referido, tiene efecto derogatorio de dichas normas y alcanza a todos los procesos que se encuentran en trámite y a los actos que no tengan carácter definitivo, ya sea porque no se hubieren agotado los medios de impugnación existentes, o porque, frente a la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales, se presentaron las acciones de defensa correspondientes. En el caso analizado, existe un proceso constitucional en trámite (esta acción de amparo constitucional), en el que se impugna la Resolución 148/2012 que fue pronunciada sobre la base de los arts. 144 y 145 de la LMAD y, por lo mismo, la SCP 2055/2012, que declaró la inconstitucionalidad de dichas disposiciones legales, debe ser aplicada en la presente acción de defensa y, por lo mismo, al haber sido expulsadas del ordenamiento jurídico, no existe la base legal para la suspensión del accionante de su cargo de Alcalde Municipal y, por ende, debe ser concedida la tutela que brinda la presente acción. En ese sentido, al margen de los motivos concretos en los que se fundó la acción de amparo constitucional, vinculados al cumplimiento del AC 0702/2012-CA y a la existencia de un incidente de nulidad respecto a la acusación formulada contra el accionante, lo evidente es que éste cuestionó su suspensión amparándose en la garantía de la presunción de inocencia y el debido proceso, normas que fueron la base para el contraste de constitucionalidad de los arts. 144 y 145 de la LMAD en la SCP 2055/2012 y si bien podría argumentarse que en el momento de la suspensión se presumía la constitucionalidad de dicha normas, empero, se reitera, al ser impugnada la Resolución que dispuso su suspensión y al encontrarse pendiente en este órgano la revisión de la acción de amparo constitucional, corresponde aplicar la SCP 2055/2012, en el marco de lo dispuesto por el art. 14 del CPCo y lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. Finalmente, en cuanto al argumento de los concejales demandados por el que sostienen que el accionante no agotó los medios de impugnación por cuanto contra la Resolución Municipal 148/2012, que dispuso su suspensión, procedía la solicitud de reconsideración -que fue planteada por el accionante el 31 de octubre de 2012, es decir un día después de presentada la acción de amparo constitucional- y que, por tanto, esta acción sería improcedente por subsidiariedad; corresponde señalar que dicho argumento es inatendible, pues, por una parte, los efectos de una sentencia que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 144 y 145 de la LMAD, no pueden estar subordinados a aspectos formales vinculados a la existencia de una solicitud de reconsideración y, por otra parte, denegar la tutela por subsidiariedad implicaría, en los hechos, cohonestar con la aplicación de normas inconstitucionales que lesionan las garantías de presunción de inocencia y el debido proceso, por lo que corresponde garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y garantías reconocidas por la Ley Fundamental y la jurisprudencia constitucional plurinacional, que se sustenta en los valores de transparencia, equilibrio, igualdad y justicia social, entre otros para su logro del Estado Plurinacional, como es el “vivir bien”.

Titulacion jurisprudencial

Las Sentencias Constitucionales que declaren la inconstitucionalidad de una disposición legal tiene efecto derogatorio sobre la misma y alcanza a todos los procesos que se encuentran en trámite y a los actos que no tengan carácter definitivo, ya sea porque no se hubieren agotado los medios de impugnación existentes, o porque, frente a la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales, se presentaron las acciones de defensa.

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

La primera Sentencia que desarrolló los efectos de las Sentencias pronunciadas en el control normativo constitucional, fue la SC 0076/2005-R en la que, haciendo referencia al art. 121 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg), determinó que: “La Sentencia de inconstitucionalidad no afectará a Sentencias anteriores que tengan calidad de cosa juzgada”, añadiendo: “Esto implica que cuando el proceso judicial o administrativo en el que se ha aplicado la Ley declarada inconstitucional ha concluido y por tanto tiene la calidad de cosa juzgada, la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley que se aplicó en el proceso no le afecta sino que se mantiene firme la Sentencia; pero cuando la declaratoria de inconstitucionalidad recae sobre procesos que están en curso, es decir que no han concluido en todas sus fases e instancias y por tanto no tienen la calidad de cosa juzgada, se tendrá que inaplicar la norma declarada inconstitucional y, consiguientemente, aplicar en la Resolución del caso la norma que la reemplaza o sustituye.”

Dicho criterio fue reiterado en la SC 1426/2005-R que estableció: “…los razonamientos de las resoluciones constitucionales pueden ser aplicados en los procesos que están en curso, es decir, en aquellos que no tienen calidad de cosa juzgada, sin importar que los hechos a los que ha de aplicarse el entendimiento jurisprudencial hubieren acaecido con anterioridad al pronunciamiento del Tribunal Constitucional”. Indicando expresamente que, el único límite establecido para aplicar la jurisprudencia constitucional “…está dado por aquellas resoluciones que tienen calidad de cosa juzgada, por haberse agotado las instancias o por no haberse interpuesto los recursos dentro del término previsto por la ley o por haber desistido de los mismos”; aclarándose, sin embargo, en la misma Sentencia, que no es suficiente la cosa juzgada formal, sino que debe existir cosa juzgada material; es decir, cuando dentro de los seis meses de la ejecutoria formal no se denunció la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales.

Extracto de jurisprudencia indicativa

III.2. El modelo de control de constitucionalidad en nuestra Constitución Política del Estado y los efectos en el tiempo de las Sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las normas impugnadas

La reforma constitucional de Bolivia del año 1994, instauró en Bolivia un control de constitucionalidad preponderantemente concentrado de constitucionalidad; sistema de control que se mantuvo en la Constitución vigente, con algunas características propias que denotan el carácter plural del control de constitucionalidad tanto en el ámbito normativo, como en el tutelar y el competencial.

Efectivamente, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia constitucional (Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0300/2012 y 1422/2012), nuestra Constitución instaura un control plural de constitucionalidad, en la medida en que no sólo se ejerce el control sobre las normas, resoluciones y competencias del sistema jurídico ordinario, sino también del sistema indígena originario campesino, a través de las acciones previstas por el art. 202 de la CPE y las normas del Código Procesal Constitucional.

Ahora bien, en el marco del control plural de constitucionalidad, se mantienen las características esenciales del sistema preponderantemente concentrado de constitucionalidad, siendo relevantes, para el presente caso, anotar algunas de ellas:

a. El órgano que ejercer el control de constitucionalidad: Bajo el sistema de control concentrado de constitucionalidad, existe un órgano especializado para ejercer dicha actividad, que recae en las Cortes o Tribunales Constitucionales. Nuestro modelo contempla efectivamente la existencia de dicho órgano con una composición plural, que refleja el carácter plurinacional del modelo de Estado y que hace efectivo el derecho de las naciones y pueblos indígena originario campesinos a participar en los órganos e instituciones del Estado (art. 30.18 de la CPE).

El Tribunal Constitucional Plurinacional se constituye, en definitiva, en el máximo guardián de la Constitución Política del Estado y su supremo intérprete; sin embargo, es evidente que, bajo nuestro sistema, el control de constitucionalidad también es compartido con el órgano judicial -jueces y tribunales- y con las autoridades administrativas. Así, en las acciones tutelares -acciones de defensa- es evidente que los jueces y tribunales ordinarios realizan el primer control tutelar de constitucionalidad y sus resoluciones son luego revisadas por este Tribunal; en el control normativo de constitucionalidad, también existe un control compartido por los jueces, tribunales y autoridades administrativas quienes, en el ámbito de las acciones de inconstitucionalidad concreta ejercen un primer control, al determinar si la acción formulada dentro de un proceso judicial o administrativo, cumple con las requisitos establecidos por el Código Procesal Constitucional.

De ello se desprende que si bien existe un órgano encargado del control de constitucionalidad, que se constituye en el máximo y supremo intérprete de la Constitución Política del Estado, dicha labor también es compartida, inicialmente, por jueces y tribunales ordinarios, así como autoridades administrativas.

b. El carácter indirecto o directo del control: De acuerdo al sistema concentrado de constitucionalidad, el control debe ser ejercido, de manera directa, por el Tribunal Constitucional, aunque se admitió tempranamente la posibilidad de formular la cuestión de inconstitucionalidad -indirectamente- dentro de procesos judiciales. En el caso boliviano, es posible la presentación directa de la acción de inconstitucionalidad abstracta, pero también es posible la formulación indirecta de la acción de inconstitucionalidad concreta, dentro de un proceso judicial o administrativo en el que se pretende aplicar una norma supuestamente inconstitucional; acción que luego de su tramitación ante la autoridad judicial o administrativa y su correspondiente admisión, es conocida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, cuya resolución tiene los mismos efectos que los previstos para la acción de inconstitucionalidad abstracta, conforme lo determina el art. 84 del CPCo.

c. Los efectos del control: De conformidad al sistema concentrado puro de control de constitucionalidad, la sentencia pronunciada dentro del control normativo de constitucionalidad, es decir aquella que se pronuncia respecto a la conformidad o no de la norma con la Constitución Política del Estado, tiene los siguientes efectos:

c.1. Con relación a las personas, tiene efecto respecto a todos, es decir, tiene carácter erga omnes, a diferencia del sistema difuso de control de constitucionalidad, en el que las resoluciones tienen carácter inter partes.

El efecto erga omnes está reconocido en la Constitución Política del Estado en el art. 133 que expresamente señala que: “La sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos”.

c.2. Respecto a la vigencia de la norma, la Sentencia que declara la inconstitucionalidad tiene efecto abrogatorio o derogatorio de la norma impugnada, a diferencia del control difuso de control de constitucionalidad, en el que la sentencia tiene como efecto declarar inaplicable la norma impugnada al caso concreto, la cual, empero, continua vigente.

El efecto abrogatorio o derogatorio está previsto en el art. 78.II.3 y 4 del CPCo; norma que señala que la sentencia que declare:

“3. La inconstitucionalidad total de una norma legal impugnada tendrá efecto abrogatorio sobre ella.

4. La inconstitucionalidad parcial de una norma legal impugnada tendrá efecto derogatorio de los Artículos o parte de éstos, sobre los que hubiera recaído la declaratoria de inconstitucionalidad y seguirán vigentes los restantes”.

c.3. Con relación a los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad en el tiempo: Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma, de acuerdo al sistema concentrado de constitucionalidad tienen carácter constitutivo lo que implica que no tienen carácter retroactivo sino hacia el futuro, a diferencia del sistema difuso, en el que las sentencias tienen carácter declarativo, es decir, que únicamente declaran una nulidad preexistente, aunque únicamente aplicable al caso concreto.

Ahora bien, en el sistema boliviano, se sigue, de manera general, la regla del sistema concentrado de control de constitucionalidad, aunque se establecen algunos supuestos en los que la sentencia que declara la inconstitucionalidad puede ser aplicada retrospectivamente; es decir, a procesos que se encuentran en trámite, e inclusive retroactivamente, a hechos anteriores que se encuentran con sentencia ejecutoriada, conforme se pasa a explicar:

El art. 14 del CPCo, bajo el nombre de “Sentencias con calidad de cosa juzgada” determina:

“La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma del ordenamiento jurídico no dará lugar a la revisión de sentencias que tengan la calidad de cosa juzgada, ni a la revisión de los actos realizados con la norma cuando se presumía constitucional”.

De dicha norma se desprende que, por regla general, las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una disposición legal, tienen efecto hacia futuro, lo que significa que aquellos actos cumplidos en vigencia de la disposición legal que se presumía constitucional, se mantienen inalterables; sin embargo, del contenido de la misma norma, se extrae que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la norma pueden tener efecto retrospectivo cuando se trate de resoluciones que no tengan la calidad de cosa juzgada; es decir, cuando en el curso de un proceso esté pendiente la sentencia o resolución o cuando la misma no esté firme en virtud a que no se han agotado los medios de impugnación existentes o cuando, frente a la lesión de derechos fundamentales y garantías, la resolución o el acto hubieran sido impugnados a través de las acciones de defensa correspondientes (dentro del plazo de seis meses tratándose de la acción de amparo constitucional).

Un entendimiento similar fue adoptado por la SC 0076/2005-R de 26 de enero, en la que, haciendo referencia al art. 121 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg), determinó que: “La Sentencia de inconstitucionalidad no afectará a Sentencias anteriores que tengan calidad de cosa juzgada”, añadiendo: “Esto implica que cuando el proceso judicial o administrativo en el que se ha aplicado la Ley declarada inconstitucional ha concluido y por tanto tiene la calidad de cosa juzgada, la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley que se aplicó en el proceso no le afecta sino que se mantiene firme la Sentencia; pero cuando la declaratoria de inconstitucionalidad recae sobre procesos que están en curso, es decir que no han concluido en todas sus fases e instancias y por tanto no tienen la calidad de cosa juzgada, se tendrá que inaplicar la norma declarada inconstitucional y, consiguientemente, aplicar en la Resolución del caso la norma que la reemplaza o sustituye.”

Criterio que fue reiterado en la SC 1426/2005-R de 8 de noviembre, en la que se señaló que: “…los razonamientos de las resoluciones constitucionales pueden ser aplicados en los procesos que están en curso, es decir, en aquellos que no tienen calidad de cosa juzgada, sin importar que los hechos a los que ha de aplicarse el entendimiento jurisprudencial hubieren acaecido con anterioridad al pronunciamiento del Tribunal Constitucional”. Indicando expresamente que, el único límite establecido para aplicar la jurisprudencia constitucional “…está dado por aquellas resoluciones que tienen calidad de cosa juzgada, por haberse agotado las instancias o por no haberse interpuesto los recursos dentro del término previsto por la ley o por haber desistido de los mismos”; aclarándose, sin embargo, en la misma Sentencia, que no es suficiente la cosa juzgada formal, sino que debe existir cosa juzgada material; es decir, cuando dentro de los seis meses de la ejecutoria formal no se denunció la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales.

Por otra parte, la Sentencia Constitucional Plurinacional que declara la inconstitucionalidad de una norma también puede tener carácter retroactivo en materia penal, en virtud a lo establecido por el art. 123 de la CPE que dispone que la ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo salvo, entre otros casos, en materia penal cuando beneficia al imputado o a la imputada.

Debe aclararse que si bien la Sentencia Constitucional Plurinacional que declara la inconstitucionalidad no es una ley, empero, tiene similares consecuencias, pues, como se ha señalado en puntos anteriores, tiene como efecto la derogatoria o la abrogatoria de la norma impugnada, en síntesis, tiene como efecto la expulsión de la disposición legal declarada inconstitucional y, por ende, el principio de favorabilidad en materia penal también alcanza a dichas Sentencias.

En ese sentido, debe mencionarse al art. 421 del CPP, que expresamente señala que procede el recurso de revisión de las sentencias condenatorias ejecutoriadas en todo tiempo y favor del condenado “6) Cuando una sentencia del Tribunal Constitucional tenga efecto derogatorio sobre el tipo o norma penal que fundó la condena”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0717/2013

Sucre, 3 de junio de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente: 02680-2013-06-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 06/2012 de 5 de noviembre, cursante de fs. 147 a 148 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Erwin Méndez Fernández contra Kary Clodeida Middagh de Merlin, Olga Torrico de Soria, Silvia Yaneth Castedo de Aguirre, Yenny Wunder Martínez, Lorgio Añez Castedo, Miguel Durex Antelo y Abdón Ñuñocopa Ajahuanca, Presidenta y Concejales, respectivamente del Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Velasco, Primera Sección de la provincia Velasco del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de octubre de 2012, cursante de fs. 59 a 72 vta., el accionante expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 23 de octubre de 2012, el Concejo Municipal de San Ignacio de Velasco en sesión ordinaria emitió la Resolución Municipal 148/2012, determinando la suspensión del accionante, en su calidad de Alcalde Municipal, de conformidad a los arts. 144 y 145 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización (LMAD); por cuanto, fue acusado formalmente por el Fiscal de Sustancias Controladas de esa localidad, por la presunta comisión del delito de almacenamiento, comercialización y compra ilegal de diésel oil, gasolinas y gas licuado de petróleo.

Antes de que la referida Resolución Municipal sea emitida, el Alcalde Municipal remitió al Concejo Municipal la nota OF. GAMSIV-DESP-I- 273 de 19 de octubre de 2012, por la cual hizo conocer el AC 0702/2012-CA de 13 de agosto, mediante el que se admitió una acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por un Diputado Nacional ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, y se dispuso “se reserve el tratamiento de los arts. 144 y 145 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización” (sic), en tanto la acción sea resuelta; asimismo, el 22 de octubre de ese año, por nota OF.GAMSIV-DESP-I-281, hizo conocer a los Concejales Municipales que había interpuesto un incidente de nulidad por defectos absolutos contra la acusación que le sigue el Ministerio Público, denunciando las ilegalidades y defectos procesales; impugnación que dejaría sin efecto la referida acusación; por lo que la misma carecía de eficacia hasta que se resuelva el fondo del incidente.planteado, razón por la que el Concejo Municipal no podía aplicar el art. 144 de la LMAD, que prescribe que los alcaldes podrán ser suspendidos de manera temporal del ejercicio de su cargo cuando se dicte en su contra una acusación formal; finalmente, el 22 de octubre de 2012, los asesores legales del Municipio, presentaron el informe legal INF.AL/GMSIV 208/2012, respecto al análisis de los arts. 144 y 145 de la LMAD, en el que recomendaron a los Concejales, apliquen lo dispuesto en el AC 0702/2012-CA.

Empero, sin considerar estos antecedentes el Concejo Municipal mediante la Resolución Municipal 148/2012 de 23 de octubre, lo suspendió “ilegalmente” del cargo de Alcalde del municipio de San Ignacio de Velasco, aplicando el art. 144 de la LMAD; actuación que estaría fuera de la ley, ya que, al realizar un análisis sesgado, no consideró deliberadamente la medida cautelar prevista por el AC 0702/2012-CA, por lo que se dispuso la suspensión de la aplicación de los arts. 144 y 145 de la LMAD, que es de cumplimiento obligatorio y vinculante para todas las autoridades inmersas en esta problemática, con la finalidad de evitar graves daños irreparables; puesto que, al aplicar los preceptos impugnados se pone en riesgo el ejercicio de derechos y garantías de las autoridades que pudieran ser pasibles de la aplicación de los artículos cuestionados; y su transgresión implicaría citar resoluciones contrarias a la Constitución Política del Estado y las leyes, como en este caso.

Otro acto ilegal que las autoridades demandadas realizaron al momento de suspender al Alcalde Municipal, es que, a pesar de haber tenido conocimiento del incidente de nulidad presentado contra la acusación formulada por el Ministerio Público y que mereció el Auto de 29 de octubre de 2012, por el cual, se difirió la sustanciación de sus fundamentos en el momento “procesal oportuno”, disponiendo a su vez, la devolución del pliego acusatorio al Ministerio Público a efectos de que se realice una adecuada subsunción de los hechos al derecho, por lo que la acusación no alcanzó su ejecutoria; el accionante concluye señalando que por todo lo expuesto las autoridades demandadas, incurrieron en actos y omisiones ilegales, violentando su derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante expresa que se han lesionado sus derechos a la defensa, al debido proceso, al trabajo, al ejercicio de la función pública y la institucionalidad municipal, citando al efecto los arts. 7, 46.I y II, 115.II, 116.I, 119.I y 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, en resguardo de sus derechos y garantías fundamentales, disponiendo dejar sin efecto la Resolución Municipal 148/2012, así como su inmediata restitución en el cargo de Alcalde Municipal de San Ignacio de Velasco.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Instalada la audiencia de consideración el 5 de noviembre de 2012, conforme consta de fs. 142 a 146 vta., en presencia de las autoridades demandadas y del accionante acompañado de sus abogados, y en ausencia del representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Las abogadas del accionante en audiencia, ratificaron el tenor íntegro de la acción y ampliándola indicaron: a) El 31 de octubre de 2012, se presentó al Concejo Municipal de San Ignacio de Velasco una solicitud de reconsideración de la Resolución Municipal 148/2012, que fue rechazada sin que seconvocae a una reunión extraordinaria, vulnerando así el derecho de petición previsto en el art. 24 de la CPE; b) El art. 7 de la Norma Suprema, refiere: "La soberanía reside en el pueblo boliviano y se ejerce de forma directa. Es inalienable, invisible, imprescriptible e indelegable. De ella emanan las funciones y atribuciones del poder público..." (sic). Por lo que el Alcalde Municipal elegido por voto democrático del pueblo tiene su derecho establecido en la Ley Fundamental; empero, el Concejo Municipal pese a conocer de la medida cautelar determinada en el AC 0702/2012-CA, no se abstuvo de aplicar el art. 144 de la LMAD, vulnerando de esta manera los arts. 109 y 110 de la CPE; y, c) Finalmente, solicitaron se conceda la tutela judicial, y se disponga la restitución del accionante en el cargo de Alcalde Municipal de San Ignacio de Velasco.

En uso del derecho a réplica la parte accionante argumentó: 1) Tiene que darse cumplimiento al AC 0702/2012-CA, por el Concejo Municipal de San Ignacio de Velasco; al no haber acatado lo dispuesto corre el riesgo de ser pasible de sanciones, por incurrir "en violaciones de ley", así también, en responsabilidad civil o penal; 2) El art. 60 de la Ley de Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), establece que: "A tiempo de admitir la acción interpuesta, la jueza, juez o tribunal podrá determinar las medidas cautelares necesarias para evitar la consumación de la amenaza de restricción o supresión del derecho o garantía en que se funda el recurso que a su juicio pueda crear una situación insubsanable por el amparo, el accionante también podrá solicitar la adopción de medidas cautelares en cualquier momento con carácter previo a la resolución final. Si la causa se encuentra en el Tribunal Constitucional Plurinacional, la medida cautelar será resuelta por la Comisión de Admisión mediante Auto Constitucional". En el caso, es lo que ha ocurrido, de donde se tiene que la medida cautelar es vinculante de acuerdo a la indicada Ley; 3) La parte demandada, indicó que, el accionante ha sido suspendido temporalmente y bien puede asumir su defensa, contrariando así el art. 117 de la CPE, que señala que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oído/a y juzgada previamente en un debido proceso, y vulnerando también el art. 116 de la Ley Fundamental, al desconocer que durante el proceso, en caso de duda de la norma aplicable regirá la más favorable al imputado o procesado; 4) La presente acción es "procedente" conforme a los principios de subsidiariedad e inmediatez; por cuanto ha sido interpuesta una vez que se "operó la vulneración del juicio y agotada la vía ordinaria" (sic); y, 5) La Resolución Municipal 148/2012, mediante la cual se suspendió al accionante, carece de fundamento legal, al hacer prevalecer un requerimiento fiscal que vulnera sus derechos constitucionales, atentando entre otros su derecho al trabajo.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Las autoridades demandadas Miguel Durex Antelo, Kary Clodeida Middagh de Merlin, Silvia Yaneth Castedo de Aguirre y Olga Torico de Soria, mediante informe escrito cursante de fs. 128 a 130, y en audiencia a través de su abogada señalaron: i) El 15 de octubre de 2012, se recibió el requerimiento fiscal suscrito por el Fiscal de Materia de Sustancias Controladas, por el que impetró al Concejo Municipal de San Ignacio de Velasco, que se trate en la reunión ordinaria de ese Concejo, la acusación formal del Ministerio Público que pesa contra el Alcalde Municipal, Erwin Méndez Fernández, en asamblea, Eduardo Sevilla Bañón y Abraham Rojas Montalván, por la supuesta comisión del delito de almacenaje, comercialización y compra ilegal de diesel oil, dentro del caso "FF 004/2011" (sic); ii) El Concejo Municipal siguiendo lo establecido en los arts. 144 y 145 de la LMAD, solicitó informe a la Comisión de Constitución y Ética; iii) El 22 de ese mes y año, la referida Comisión, recomendó el cumplimiento estricto de lo dispuesto por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización en sus arts. 144 y 145; iv) El Concejo Municipal el 23 del mismo mes y año, en sesión ordinaria trató el requerimiento fiscal y por unanimidad votaron por la aplicación del art. 145 de la LMAD, determinando la suspensión temporal del Alcalde Municipal; y a su vez, se procedió a la elección de la concejala que le reemplazaría temporalmente y cumpliendo el referido art. 145.II de la LMAD, eligieron a la Concejala, Kary Clodeida Middagh de Merlin, emitiéndose la Resolución Municipal 148/2012; v) El accionante al interponer la presente acción, aduce que, no existe otromedio o recurso legal pendiente para la protección de sus derechos fundamentales, pero, no le aclaró al Juez de garantías que el 31 de octubre de 2012, presentó ante el Concejo Municipal la solicitud de reconsideración de la Resolución Municipal 148/2012, después de que presentada esta acción; vi) La referida solicitud aún no se ha tratado en sesión extraordinaria; además, el día que llegó esa solicitud, en la población de San Ignacio de Velasco se llevó a cabo un cabildo y no había la seguridad necesaria para instalar la sesión, por lo que no se puede aducir que fue rechazada; viii) La Resolución Municipal 148/2012, fue expedida conforme a ley, y en base a un informe legal que el Concejo Municipal ha obtenido a través de otra asesoría y no la del Alcalde, cuidando que en el caso, no se constituya la autoridad edil en juez y parte; y, viii) Respecto a la aplicación de los arts. 144 y 145 de la LMAD, el Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, el 6 de septiembre de 2012, en el periódico de circulación nacional "La Razón" y otros medios de comunicación ha manifestado que la Ley Marco de Autonomías y Descentralización tiene vigencia, negando que los arts. 144 y 145, estuvieran suspendidos por el AC 0702/2012-CA.

Lorgio Áñez Castedo, Yenny Wunder Martínez y Abdón Nuñocopa Ajahuaenca, mediante informe escrito, cursante a fs. 31 y vta., y a través de su abogado en audiencia señalaron: a) El incidente de nulidad por defectos absolutos interpuesto por el accionante contra la acusación del Ministerio Público, no se ha resuelto en el Auto de 29 de octubre de 2012, emitido por el Juez de Instrucción Mixto, el mismo que determinó que el incidente planteado sería debatido y resuelto de manera oral, pública y contradictoria en una audiencia pública, en la que se podrá aclarar y corregir la acusación; si la corrección requiere de mayor análisis por parte del Ministerio Público, el Juez en audiencia dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por un plazo de cinco días, para que formule su nuevo requerimiento; en previsión del art. 325 del Código de Procedimiento Penal (CPP), modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, empero, no ha acontecido este procedimiento, a pesar de que, el accionante afirmó erróneamente que el incidente de nulidad habría sido resuelto en el señalado Auto, anulando la acusación; b) Lo evidente es que, el incidente suscitado se ha diferido para dilucidarse en una audiencia conclusiva, que hasta la fecha de celebración de la audiencia de consideración de esta acción no se había llevado a cabo; por lo que, al no celebrarse la audiencia conclusiva, no se ha agotado el carácter subsidiario, como exigen los arts. 53 y 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo); c) El accionante solicitó la reconsideración de la Resolución Municipal 148/2012, la cual, no ha corrido en traslado como prueba a la parte contraria, la misma que, se ampara en el art. 22 de la Ley de Municipalidades (LM), argumentando que la acusación se ha devuelto al Ministerio Público; este hecho, no implica que la acusación haya sido anulada, modificada o revocada, y tampoco significa el sobreseimiento del imputado; por tanto, la acusación está vigente; en consecuencia, corresponde agotar la vía administrativa y ya que la acción de amparo constitucional es una acción subsidiaria no es posible activarla si previamente no se agotó la vía administrativa; y, d) No se ha respondido a la solicitud de reconsideración de la Resolución Municipal 148/2012, pero el Concejo Municipal conforme a los arts. 71 del Decreto Supremo (DS) 27113 de 23 de julio de 2013, que regula el procedimiento administrativo y 22 de la LM, tiene un plazo de veinte días “calendario”, lo que implica que el Concejo Municipal aún está dentro del plazo para resolver este petitorio; por tanto, no se agotó la vía administrativa.

En uso del derecho a dúplica, señalaron: Al accionante no se le ha condenado con una acusación fiscal; y la Resolución Municipal 148/2012, se ampara en los arts. 144 y 145 de la LMAD, la cual establece que se debe suspender a una autoridad, al existir una acusación fiscal y formal en su contra.

I.2.3. Intervención del representante del Ministerio Público

El Fiscal de Frontera, en su “calidad de tercero interesado”, a través del memorial presentado el 5 de noviembre de 2012, corriente de fs. 124 a 127 vta., indicó:1) Hasta que el Tribunal Constitucional Plurinacional no resuelva la acción de inconstitucionalidad abstracta planteada contra los arts. 144 y 145 de la LMAD, se presume su constitucionalidad, conforme al art. 5 de la LTCP; y, 2) El accionante aduce que no existiría acusación formal porque se devolvió el pliego de acusación al Ministerio Público para su corrección, y el mismo, “quedaría sin ejecutoriar ese momento procesal”; además, que el fallo que resolvió el incidente demuestra que su solicitud presentada a los Concejales Municipales para que se abstengan de suspenderlo tenía asidero legal; al respecto, el Ministerio Público ha interpuesto una apelación incidental contra el Auto de 29 de octubre de 2012, por falta de congruencia; ya que no existe identidad entre los sujetos, los hechos y el objeto de una pretensión principal o incidental y la decisión judicial que la dirime; por cuanto, no contiene los fundamentos jurídicos que justifiquen que el Juez Mixto de Instrucción haya decidido diferir la resolución del incidente a la audiencia conclusiva y que al mismo tiempo haya determinado devolver el pliego acusatorio. Asimismo, solicitó se deniegue la tutela impetrada por el accionante.

I.2.4. Resolución

El Juez de Partido Mixto y de Sentencia Penal de San Ignacio de Velasco del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 06/2012 de 5 de noviembre, cursante de fs. 147 a 148 vta., declaró “improcedente” la presente acción, con los siguientes fundamentos: i) Los “funcionarios ediles están regulados” por la Ley de Municipalidades; sin embargo, la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, ha establecido la suspensión temporal de las autoridades elegidas en los ámbitos departamentales, regionales y municipales, simplemente con la acusación formal del Ministerio Público; ii) Del cuaderno de investigaciones correspondiente al caso “FF 004/2011”, se verificó que el Fiscal de Frontera, dictó el Auto acusatorio contra el Alcalde Municipal, ahora accionante, por la presunta comisión del delito de almacenaje, comercialización y compra ilegal de diesel oil, gasolinas, y gas licuado de petróleo; Resolución que será argumentada y dilucidada en un juicio penal, y que ha merecido su consideración por los Concejales Municipales, hoy demandados; ya que a través de la Resolución Municipal 148/2012, dispusieron la suspensión del Alcalde Municipal, con el único argumento de que dicha Resolución se ha encuadrado en el art. 144 de la LMAD, por lo que, no se evidencia la vulneración a los derechos o garantías que se demandan en la presente acción y es deber de los bolivianos el de conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución Política del Estado y las leyes, conforme lo establece el art. 108 de la Norma Suprema; y, iii) El art. 4 de la LM, señala dentro de las atribuciones concedidas por la autonomía municipal, el dictamen de ordenanzas y resoluciones, por su parte el art. 12 del mismo cuerpo legal, establece la institucionalidad del Concejo Municipal y a su vez, le concede la facultad de organizar su directiva, dictar y aprobar ordenanzas y sus resoluciones entre otras, por las que se ha regido el órgano deliberante en el presente caso de destitución del accionante; por lo que se declaró la improcedencia de la presente acción.