0725/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional en aplicación de su carácter subsidiario, toda vez que la parte accionante contaba con la vía de impugnación administrativa para hacer valer sus derechos.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.4. "En el presente caso, antes de ingresar a realizar las consideraciones de fondo con referencia a la tutela solicitada, es preciso efectuar una valoración de las conclusiones desarrolladas, a efectos de establecer el cumplimiento del principio de subsidiariedad; toda vez que, de las conclusiones, se advierte que la accionante solamente se limitó a cursar notas de solicitud de cambio de domicilio, reapertura de farmacia, apertura de establecimiento farmacéutico y otras, dirigidas a la Responsable Departamental de Farmacias y Suministros en algunos casos, y en otros al Director Departamental del SEDES, obteniendo sólo respuestas negativas a su solicitud mediante notas, a las que ésta pudo plantear los recursos de impugnación establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo, como ser el recurso de revocatoria y de persistir el rechazo, interponer el recurso jerárquico, procedimiento administrativo que es aplicable a las administraciones departamentales, tal cual se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.1; es decir, que si la Responsable Departamental de Farmacias y Suministros del SEDES, rechazó la solicitud de cambio de dirección de la farmacia de la accionante, está tenía la vía expedita para plantear un recurso de revocatoria, si la negativa persistía, debió plantear el recurso jerárquico ante la misma autoridad, para que de acuerdo a procedimiento esa autoridad dentro de los tres días de conocido el recurso eleve el mismo ante el inmediato superior para su conocimiento y emisión de la respectiva resolución, agotándose en esa instancia la vía administrativa. Como se podrá advertir, en el presente caso, no se siguió el procedimiento administrativo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo, por lo que, se activa el principio de subsidiariedad, previsto en el art. 129 de la CPE, que dispone, que dicha acción tutelar se interpondrá “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (sic), de lo que se concluye que la acción de amparo constitucional tiene como principal característica la subsidiariedad; es decir, que no es sustitutivo, estableciéndose reglas y sub reglas de aplicación, adecuándose la conducta de la accionante a la sub regla 1 desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2. Por lo que, la accionante al no haber hecho uso de los mecanismos legales, no ha agotado la vía administrativa y al no ser la acción de amparo constitucional subsidiaria; es decir, sustituta de otros mecanismos ordinarios y administrativos, no se puede ingresar a considerar el fondo de la problemática planteada".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0725/2012

Sucre, 13 de agosto de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Carmen Silvana Sandoval Landívar

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-22013-45-AAC

Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 03/2010 de 14 de junio, cursante de fs. 56 a 60, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Consuelo “Gertrudis” Padilla Condori contra Jimena Céspedes Gomes, Responsable Departamental de Farmacias y Suministros del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 7 de junio de 2010, cursante de fs. 37 a 42, la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por memorial presentado al SEDES, el 2 de marzo de 2010, hizo conocer el cambio de domicilio de su farmacia a la calle Quijarro 38, al mismo que Jimena Céspedes Gomes, Responsable Departamental de Farmacias y Suministros del SEDES, sin tener mayor fundamento legal y tampoco explicar la razón por la que no cumpliría la norma y sin que exista un informe adecuado, a través de la carta con cite UDFS 038/10 de 3 de marzo de 2010, le negó su solicitud sin adjuntar documento alguno o pericia de un profesional encargado y sin la firma de la responsable, firmando otra persona por ella, con una “P” que se antepone a la firma, demostrando de esta forma una marcada rencilla personal contra la accionante, afectando sus intereses.

Posteriormente, Consuelo “Gertrudis” Padilla Condori, por memorial de 11 de marzo de 2010, nuevamente solicitó la autorización para la apertura de su farmacia, y el 16 marzo del mismo año, reiteró lo mismo; respondiéndole mediante carta con cite UDFS 048/10 de 22 de marzo de ese año, con argumentos alejados de la verdad, indicándole que no habría solicitado el traslado; por lo que, le negaron su pedido; frente a las infundadas respuestas para la reapertura de su farmacia, se dedicó a buscar otro inmueble, encontrando un local en la calle Bolívar frente a la iglesia de San Agustín, donde por años funcionó la farmacia “CONTINENTAL”, aspecto que puso en conocimiento del SEDES el 23 de abril de 2010; sin embargo, una vez más le negaron la apertura de su farmacia a través de la nota con cite UDFS 072/10 de “3” de abril de 2010, bajo el ilegal argumento de que dicha tienda no.cuenta con una superficie de 40 m2 y que sólo tendría 35,83 m2, lo que no es evidente ya que el primer ambiente tiene una superficie de 19,72 m2 y el segundo 19,11 m2, haciendo un total de 38,83 m2, o sea, menos 1,17 m2, pero como el propósito es perjudicarle, insertan datos falsos en el informe técnico.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La accionante denunció como lesionado su derecho al trabajo, citando al efecto los arts. 46.I y II, y 48.II y III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se admita y se declare “procedente” la tutela, disponiendo; a) La inmediata apertura de su farmacia en la calle Quijarro 38; y, b) Con costas por los perjuicios ocasionados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 14 de junio de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 48 a 55 de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la accionante se ratificó in extenso en los términos expuestos en el memorial de interposición de esta acción, ampliando lo siguiente: 1) Tenemos un plano realizado por Ronald Cazón Choque, en el que se observa que existen farmacias que entre una y otra tienen una distancia de 32 m2 y 22 m2, por lo que ninguna de las dos cumple con el reglamento que establece 40 m2 de distancia, tal el hecho de la farmacia que se encuentra en el Centro de Diagnóstico, la misma que está ubicada debajo de una grada y hay farmacias que están cerca de los recintos hospitalarios y clínicas que están prácticamente una a lado de otra; 2) También se está vulnerando el Decreto Reglamentario de la Ley del Medicamento, que en su art. 57 manifiesta que: “Los trámites por traslado, transferencia y cambio de dirección, cambio de razón social o nombre, cierre temporal o definitivo se hacen sin costo alguno, ante los servicios departamentales de salud de las respectivas prefecturas o ante la sub prefectura, cuando se trata de las distintas provincias”; y, 3) Esta farmacia está cerrada por casi cuatro meses y estos establecimientos manejan medicamentos con fecha de vencimiento, y en muchos de sus productos seguramente ya se han cumplido y éstos ya no se los va poder vender, porque se atentaría contra la salud pública.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

La autoridad demandada presentó informe oral en audiencia, manifestando lo siguiente: i) Cuando cumplía las funciones de Responsable Departamental de Farmacias y Suministros del SEDES Potosí el 2007, la ahora accionante le hizo llegar un memorial de traslado de farmacia a la calle Bolívar interior (edificio Matilde), cuya superficie no reunía las condiciones de acuerdo a la “Ley del Medicamento”, pese a esto, después de una reunión con el ex Director del SEDES, este estableció que se dé curso a su traslado sin que reúna las condiciones por tratarse de un traslado temporal, mientras encuentre una infraestructura nueva, esa autorización solamente sería provisoria, la misma que ha durado más de una gestión; y posteriormente, tras otro memorial volvió a solicitar prórroga para que pueda funcionar la farmacia dentro de la misma estructura, sin reunir las condiciones por más de dos años; ii) Lo único que hemos hecho es aplicar los reglamentos y las resoluciones y es el caso del art. 55 del “Reglamento de la Ley del Medicamento”, donde se establece que para el funcionamiento de farmacias, éstas deben reunir una infraestructura de 40 m2; y el art. 56 delreferido Reglamento, indica que debe existir una distancia de 40 m entre una farmacia a otra; además que, el art. 57 de la referida normativa, determina que para el traslado de farmacias únicamente se dará curso presentando una nota de solicitud de traslado y el formulario 003, del “DINAMEP”, es en ese sentido que, antes de su gestión se han perdido amparos y también se han dado curso a traslados de farmacias sin que se cumpla con este requisito, pero posteriormente llegó un documento del Ministerio de Salud, donde se recomienda aplicar estrictamente la disposición del art. 56 del “DS 25235 reglamento a la ley 1737”, referente a los 40 m, de distancia que debe existir entre establecimientos farmacéuticos; y, iii) Se ha colaborado a la accionante por más de dos años, permitiendo el funcionamiento de su farmacia en una infraestructura precaria que no reunía las condiciones e inclusive sin regente farmacéutico, porque siempre estaba sola, ni siquiera hizo la presentación del registro de medicamentos controlados, cuya sanción tampoco ha pagado hasta la fecha de interposición de esta acción.

El abogado de la autoridad demandada, argumentó que: No se tiene en las pruebas aportadas el pronunciamiento del “Director de la Máxima Autoridad Ejecutiva”, y menos existe un informe legal para la resolución de este caso, simplemente debió agotarse la vía administrativa, y si realmente la accionante se sentía afectada en sus derechos debió recurrir ante la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), que es el Director del SEDES, pero en este caso, no se ha procedido de esta manera, y en ese sentido, solicitó se tenga presente y en definitiva se declare “improcedente” la acción de amparo constitucional.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil, Comercial y Familiar de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Potosí, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 03/2010 de 14 de junio, cursante de fs. 56 a 60, mediante la cual declaró procedente la acción de amparo constitucional, en base a los siguientes fundamentos: a) Siendo que existen farmacias como Corazón de María y Santa Rita que sólo tienen una distancia de 32 m, de igual manera de la farmacia Corazón de María a la farmacia San Andrés, sólo hay una distancia de 22 m, hecho que es demostrado con el croquis que se acompaña como prueba; además, se le rechaza con el fundamento de que el ambiente donde quiere instalar la farmacia no alcanza a la superficie de 40 m2, pero antes funcionaba en ese ambiente la farmacia Continental sin ninguna observación y en ningún momento se le exigió que tenga los 40 m2 de superficie; y, b) El SEDES Potosí, a través de la Responsable Departamental de Farmacias y Suministros, al haber denegado la reapertura de la farmacia de la accionante, ha coartado los derechos al trabajo digno, a la “seguridad jurídica”, a dedicarse al comercio y a cualquier actividad económica lícita y a la libre asociación.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelare ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose la Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1. Por certificación de 11 de octubre de 1999, emitida por Marcela Rendón, Jefa de Farmacias yLaboratorios, de la entonces Unidad Sanitaria, se evidencia que habiéndose realizado la inspección de viso al local donde funcionaría la farmacia María Auxiliadora de propiedad de “Consuelo Padilla de Chara”, ésta reúne todos los requisitos técnicos para su apertura, por lo que es viable el trámite respectivo de aprobación del plano del local en la Oficialía Técnica de la Alcaldía Municipal (fs. 1).

II.2. La Dirección del SEDES Potosí, mediante la Resolución Administrativa (RA) 009/00 de 22 de febrero de 2000, resolvió autorizar el funcionamiento legal de la farmacia María Auxiliadora, ubicada en calle Bolívar 684 de la ciudad de Potosí, la cual estaría regentada por Rossio Reyes Lastra (fs. 2).

II.3. Mediante memorial dirigido a la Jefa de Farmacias y Laboratorios del SEDES Potosí, se constata que Consuelo “Gertrudis” Padilla Condori, hizo conocer el cambio de domicilio de la farmacia María Auxiliadora y solicitó resolución administrativa de cambio de dirección (fs. 17).

II.4. A través de la nota con cite UDFS 038/10 de 3 de marzo de 2010, Jimena Céspedes Gomes, Responsable Departamental de Farmacias y Suministros, rechazó la solicitud de cambio de dirección por no cumplir con lo establecido en la “Ley 1737 y su Decreto Supremo 25235 'infraestructura para funcionamiento de farmacia debe estar regida a la normativa, la distancia es de 40 metros cuadrados entre un establecimiento y otro'” (sic), además de no considerar la medición del baño, que se establece como un requisito (fs. 18).

II.5. Por memoriales de 12 y 16 de marzo de 2010, dirigidos al Director Departamental y Director Técnico del SEDES, respectivamente, Consuelo “Gertrudis” Padilla Condori, solicitó la reapertura del establecimiento farmacéutico por cambio de domicilio (fs. 19 y 20).

II.6. Mediante la nota cite UDFS 048/10 de 22 de marzo de 2010, Jimena Céspedes Gomes, Responsable Departamental de Farmacias y Suministros del SEDES, manifestó que en aplicación del art. 410 de la CPE, en el área de medicamentos, se aplica la Ley 1737 de 17 de diciembre de 1996, con sus decretos y resoluciones, por lo que debe buscar un ambiente adecuado para su farmacia que cumpla con lo establecido en la referida Ley del Medicamento, respecto a los 40 m2 de superficie y distancia entre una y otra farmacia (fs. 21 a 22).

II.7. La accionante mediante memorial de 23 de abril de 2010, solicitó nuevamente a la Jefa de Farmacias y Laboratorios del Sedes Potosí, la autorización para la reapertura de su farmacia (fs. 23).

II.8. Por nota con cite UDFS 072/10 de “3” de abril de 2010, Jimena Céspedes Gomes, Responsable Departamental de Farmacias y Suministros del SEDES Potosí, rechazó nuevamente la solicitud de traslado de la farmacia porque la infraestructura no se encuentra de acuerdo a lo dispuesto por la Ley del Medicamento y su Decreto Supremo (fs. 24).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denunció como lesionado su derecho al trabajo; toda vez que, en varias ocasiones solicitó a la Responsable de Farmacias y Suministros del SEDES Potosí, la reapertura de su farmacia, respondiéndole éste con argumentos alejados a la verdad, negándole su pedido, y frente a las respuestas infundadas a sus solicitudes, se decidió a buscar otro inmueble, encontrando un local en la calle Bolívar frente a la iglesia de San Agustín, donde por años funcionó la farmacia Continental, aspecto que puso en conocimiento del SEDES Potosí el 23 de abril de 2010, a lo que, le respondieron mediante carta con cite UDFS 072/10, negándole nuevamente la apertura de su farmacia, bajo el ilegal argumento que no cuenta dicha tienda con los 40 m2 de superficie y que sólo tendría 35,83 m2, lo que no es evidente ya que el primer ambiente tiene una superficie de 19,72 m2 y el segundo 19,11 m2, haciendo un total de 38,83 m2, o sea, menos 1,17 m2, pero como el propósito esIII.1. Del procedimiento administrativo y su aplicación

La Ley de Procedimiento Administrativo, tiene por objeto: “a) Establecer las normas que regulan la actividad administrativa y el procedimiento administrativo del sector público; b) Hacer efectivo el ejercicio del derecho de petición ante la Administración Pública; c) Regular la impugnación de actuaciones administrativas que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados; y, d) Regular procedimientos especiales” (art. 1) (las negrillas nos pertenecen). El art. 2.I de la referida Ley, en cuanto al ámbito de aplicación, establece que: “La Administración Pública ajustará todas sus actuaciones a las disposiciones de la presente Ley. A los efectos de esta Ley, la Administración Pública se encuentra conformada por: a) El Poder Ejecutivo, que comprende la administración nacional, las administraciones departamentales, las entidades descentralizadas o desconcentradas y los Sistemas de Regulación SIRESE, SEREFI y SIRENARE; y, b) Gobiernos Municipales y Universidades Públicas” (las negrillas son nuestras).