0728/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, por cuanto dentro de procedimiento sancionador en contra de una empresa por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas, contra sanción contravencional, activó de forma paralela los medios de impugnación administrativos ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas interponiendo recurso de revocatoria y al mismo tiempo la acción de amparo constitucional.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "En el presente caso es imperioso dejar claramente establecido los presupuestos que rigen esta acción de defensa, los cuales fueron determinados por la amplia jurisprudencia de este tribunal, que señalan que este recurso por su naturaleza jurídica se rige por los principios básicos de inmediatez y subsidiariedad, aspecto que debió tomarse en cuenta al momento de la interposición de la presente acción, toda vez que el 7 de octubre de 2011 el asesor legal de la CBN presentó recurso de revocatoria en uso del procedimiento administrativo que la ley otorga, cumpliendo con el requisito para su admisión que exige el procedimiento del Sistema de Regulación Financiera que claramente exige para su procedencia el cumplimiento de la obligación de la sanción pecuniaria dispuesta por la resolución recurrida, hecho demostrado por primeros depósitos efectuados por la empresa sancionada, situación que expone que se activó los recursos del procedimiento administrativo por lo que la autoridad de empresas debe manifestarse, además del hecho de que se activaron vías de forma paralela puesto que la presente acción tutelar se presentó el 4 de octubre de 2011 y el recurso de revocatoria el 7 del mismo mes y año. En consecuencia, de acuerdo a los antecedentes enunciados y de conformidad al Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional queda claro que se activó el principio de subsidiariedad, por lo que, no se agotó el mecanismo idóneo antes de la interposición y tramitación de la presente acción de amparo constitucional, misma que no podía ser interpuesta mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios y en caso de haberlos utilizado como en el presente, deberá ser resuelto previamente en la vía administrativa según corresponda, instancia competente para determinar cuestiones de hecho o de derecho. Lo expuesto precedentemente denota que la situación planteada no se encuentra dentro de las previsiones establecidas en la presente acción tutelar, situación que no permitió ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0728/2013-L

Sucre, 19 de julio de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Carmen Silvana Sandoval Landívar

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-24552-50-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 15/11 de 18 de octubre de 2011, cursante de fs. 504 a 506, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jhonny Emilio Caballero Vega e Ibo Blazicevic Rojas en representación de la Cervecería Boliviana Nacional (CBN) S.A. contra Germán Prudencio Taboada Párraga, Director Ejecutivo a.i. de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 4 de octubre de 2011, cursante de fs. 161 a 168 vta., los representantes de la empresa accionante, manifiestan:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de julio de 2011, la CBN S.A. fue notificada con la Resolución Administrativa (RA) RA/AEMP/033/2011 de 30 de junio, por la que se dispuso iniciar procedimiento sancionador en su contra por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas; instaurado el proceso, se tramitó con una serie de lesiones a derechos y garantías, hasta llegar a pronunciarse la RA RA/AEMP/052/2011 de 13 de septiembre, que declaró probada la contravención del art. 11.1 del Decreto Supremo (DS) 29519 de 16 de abril de 2008, aplicándole la multa de 8493067,63 (unidades de Fomento a la vivienda) UFV’s equivalente a Bs14 228 690,97.- (catorce millones doscientos veintiocho mil seiscientos noventa 97/100 bolivianos), misma que debería ser abonada en el plazo de diez días hábiles administrativos; asimismo, declaró probado el cargo de ocultamiento, distorsión de la información y entorpecimiento de las investigaciones, establecida en el art. 39 del Reglamento de Regulación de la Competencia en el marco del Decreto Supremo citado, imponiéndole la multa de 5059584,06 UFV’s equivalente a Bs853 721,46.- (ochocientos cincuenta y tres mil setecientos veintiún 46/100 bolivianos).

Dictada esa Resolución, la CBN S.A. solicitó se resguarden sus garantías constitucionales y se suspenda expresamente la ejecución de la RA RA/AEMP/052/2011; sin embargo, la autoridad demandada, rechaza la solicitud de suspensión de dicho fallo en base a que: a) Debió “accionarse” con carácter previo la vía “recursiva”; y, b) No se demostraron las circunstancias señaladas (que

meden razones de interés público y el grave perjuicio del solicitante).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los representantes de la parte accionante denunciaron como lesionados los derechos de la empresa al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 115.II, 116.I y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela, ordenando: 1) Se anule la Resolución de 28 de septiembre de 2011, que rechazó la solicitud de suspensión de los efectos de la RA RA/AEMP/052/2011; 2) Que la autoridad demandada, dentro de las veinticuatro horas, emita un acto administrativo expreso por el que se declare la suspensión de los efectos y ejecución de la RA RA/AEMP/052/2011; 3) Ante el incumplimiento de las determinaciones del Tribunal de garantías, se imponga al demandado, sanciones pecuniarias (multas diarias) en forma compulsiva y progresiva, sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 104 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) y 179 bis del Código Penal (CP); y, 4) Se determine la responsabilidad civil y penal de la autoridad demandada.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 18 de octubre de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 494 a 503, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes, se ratificaron en los términos de la presente acción, ampliándola manifestaron: i) Este tipo de sanción, es un acto típico de desviación de problema, que quiere decir, que ha perseguido un fin ilícito, con una serie de violaciones, incorporando prueba secreta, sin conocimiento de la parte, pretendiendo que en vulneración al principio de presunción de inocencia, la carga de la prueba se imponga a la CBN S.A., para que desvirtúe los casos, violentando los más elementales principios del derecho procesal; ii) Cualquier conflicto entre el productor y el distribuidor es un tema de derecho comercial ajeno a la competencia; iii) El tema de la comercialización de cerveza no es de interés público, no se puede comparar el canal de distribución de los alimentos como del azúcar, la leche y otros; iv) Ninguna persona puede ser condenada, sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso; v) No se puede aplicar una sanción administrativa en tanto no se haya agotado la vía administrativa; sino tiene una condena ejecutoriada; vi) Con la Resolución dictada se estaría afectando la existencia de la CBN S.A. y por tanto del beneficio de la industria y del trabajo de miles de personas; vii) Se vulnera además el derecho a la seguridad jurídica, porque se le está negando a CBN S.A. el derecho a la impugnación y el derecho material de presunción de inocencia; y, viii) Se hizo el depósito con el importe de la multa; es decir se cumplió la sanción.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Julio César Beyer Pacheco e Iván Mauricio Gorritti Robles, en representación de la AEMP, presentaron informe escrito cursante de fs. 470 a 481 vta., expresando lo siguiente: a) Mediante RA RA/AEMP/003/2011, se resolvió iniciar procedimiento sancionador contra la CBN S.A. por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas; b) Una vez notificada, la compañía nombrada, ésta solicitó prórroga, para que en el plazo otorgado presente sus descargos, la que fue aceptada por Auto de 11 de julio de 2011; la CBN S.A. presentó su memorial respondiendo a los cargos en sucontra el 22 del mismo mes y año; c) Cumplido el procedimiento administrativo de acuerdo al DS 29519, se emitió la RA RA/AEMP/052/2011, mediante la cual se declaró probada la contravención del art. 11 del referido Decreto y aplicándole la multa de 8493067,62 UFV's equivalente a Bs14 228 690,97.-; asimismo, el cargo de ocultamiento, distorsión de la información y entorpecimiento de las investigaciones, imponiéndole la multa de 509584,06 UFV's equivalente a Bs853 721,46.-; d) La citada Resolución Administrativa con sus complementaciones y enmiendas fue notificada legalmente a la CBN S.A. el 23 de septiembre de 2011, teniendo plazo de quince días hábiles administrativos para interponer el recurso de revocatoria; e) Posteriormente, el 26 de septiembre de 2011, la CBN S.A., solicitó de forma simple y llana determinar la suspensión de la ejecución de la RA RA/AEMP/052/2011; f) Esa solicitud fue resuelta a través de Auto de 28 de septiembre de 2011, mediante el cual, se dispuso que toda vez que la “vía recursiva no fue accionada por el solicitante...” (sic), se rechazó la solicitud interpuesta; g) Contra ese rechazo la CBN S.A., planteó acción de amparo constitucional pretendiendo la ejecución de la citada Resolución Administrativa; sin embargo, en un acto de consentimiento, realizó cinco depósitos en el Banco Central de Bolivia (BCB) a favor de la AEMP, interponiendo al mismo tiempo el recurso de revocatoria contra la RA RA/AEMP/052/2011, habiendo sido admitido el mismo mediante Auto de 14 de octubre de 2011, el que fue notificado al recurrente, el mismo día; h) En la presentación de esta acción, de la revisión de la escritura pública de poder 253/2011 de 14 de marzo, presentado por la parte accionante para demostrar su legitimación activa, se evidencia claramente que no cumple el requisito de forma previsto por el art. 97 de la LTC, porque no consigna la nómina de socios y el acta de constitución de la sociedad; asimismo, no contiene la transcripción íntegra de sus Reglamentos; i) De igual forma la CBN S.A. incumplió con los requisitos de fondo establecidos en los párrafos III, IV y VI del citado artículo de la nombrada Ley, porque su memorial de acción de amparo constitucional, no expone con precisión y claridad los hechos que le sirvan de fundamento, igualmente, se limitó a realizar una transcripción de Sentencias Constitucionales sin que exista una exposición clara y precisa de los hechos que fundamentan su pretensión; j) No es evidente que se haya negado el uso material de los medios impugnatorios previstos en las normas administrativas y el derecho a la doble instancia; dado que, la CBN S.A. interpuso recurso de revocatoria contra la RA RA/AEMP/052/2011, mismo que fue admitido mediante Auto de 14 de octubre de 2011; k) La CBN S.A., pretende abusivamente, que el Tribunal de garantías disponga medidas cautelares; sin embargo, omitieron cumplir con los requisitos que señala la norma constitucional, tales como el fundamento jurídico valedero, daño eminente, irremediable e irreparable que evite la consumación de la amenaza o restricción de los derechos o garantías supuestamente vulnerados; l) La naturaleza subsidiaria de la acción de amparo se encuentra establecida en los arts. 128 y 129 de la CPE, que establece que ésta se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos; m) El art. 47 del DS 27175 de 15 de septiembre de 2003, determina que contra las resoluciones no definitivas que no concluyan el procedimiento, procede el recurso de revocatoria, sin que sea admisible en esta etapa el recurso jerárquico; n) El Auto de 28 de septiembre de 2011, constituye un acto administrativo no definitivo; porque, fue emergente de una solicitud accesoria de la CBN S.A., no concluyendo ningún proceso; éste Auto de acuerdo a la norma es susceptible de impugnación través del recurso de revocatoria, mismo que fue presentado, no habiendo ejercido su derecho a la defensa, consintiendo en consecuencia, todos aquellos actos presuntamente ilegales u omisiones indebidas; una prueba de aquello es la realización de los cinco depósitos que hizo la empresa nombrada en el BCB a favor de la AEMP, interponiendo al mismo tiempo el recurso de revocatoria contra la RA RA/AEMP/052/2011; y, ñ) En mérito a lo expuesto corresponde, declarar la “improcedencia” de la presente acción.

I.2.4. Resolución

La Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución15/11 de 18 de octubre de 2011, cursante de fs. 504 a 506, denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: 1) Por el principio de seguridad jurídica que establece la Constitución Política del Estado vigente se debe establecer que la subsidiariedad es un elemento básico y previsor de la garantía de los elementos de las acciones constitucionales; de manera que los Tribunales de garantía están obligados a precautelar el cumplimiento de éste principio en todo momento; 2) Es así que el Tribunal Constitucional ha establecido que cuando exista la posibilidad que la resolución impugnada pueda ser revisada, modificada, revocada o anulada es inviable la presente acción; toda vez que, este acto estará librado a la autoridad administrativa o jurisdiccional que tome decisión sobre el supuesto acto de restricción o que amenace o suprima garantías constitucionales; 3) Así, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional señala que las partes deberán agotar las instancias y los recursos pertinentes a objeto de activar las acciones constitucionales y lograr una efectiva tutela; y, 4) La acción de amparo constitucional se activará cuando se hubieran agotado las vías y no cuando las partes pudieran haber activado algún recurso procesal inherente al problema de la litis o cuando esté pendiente dentro del plazo una posibilidad de una acción o recurso ordinario ante la autoridad jurisdiccional o la autoridad administrativa.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificado por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose la Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan a continuación:

II.1. Por RA RA/AEMP/052/2011 de 13 de septiembre, la autoridad demandada y Mattias Garrón Vedia, Director Técnico de Defensa de la Competencia y Desarrollo Normativo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, resolvieron “PRIMERO.- DECLARAR PROBADA la contravención al numeral 1, artículo 11 del Decreto Supremo N° 29519, por parte de la Cervecería Boliviana Nacional S.A.