0739/2013

Sintesis del caso

En una acción de amparo constitucional, la accionante denunció la vulneración de sus derechos al trabajo y al empleo, por cuanto no obstante contar con un informe de asesoría legal y el visto bueno del codemandado para el traslado de su farmacia, posteriormente le negaron su solicitud bajo una errada interpretación de las normas previstas al efecto. Con dichos argumentos solicitó se conceda la tutela y se disponga que los demandados otorguen la autorización de traslado del domicilio de su farmacia. El Tribunal Constitucional Plurinacional, efectuando una excepción al principio de subsidiariedad, aprobó la resolución del Tribunal de garantías y concedió la tutela solicitada, con el argumento que las autoridades demandadas exigieron requisitos no previstos en el Reglamento a la Ley del Medicamento.

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la tutela y se efectúa una excepción al principio de subsidiariedad, por cuanto peser a que no se agotó la vía administrativa, existe inminencia de un perjuicio irremediable e irreparable para la accionante, pues, la negativa de traslado de su Farmacia, que es su único sustento, implicaría además la posibilidad de que expire una considerable cantidad de medicamentos que no podrán ser comercializados, produciendo un gran perjuicio en su economía.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.6. "Ahora bien, corresponde señalar que la presente acción fue interpuesta ante el rechazo por parte de las autoridades demandadas del traslado de la Farmacia de propiedad de la accionante, quién mediante la presente acción tutelar pretende se autorice el mismo demostrando además la inexistencia de otro recurso para restituir de inmediato sus derechos, por cuanto la remisión a los procedimientos ordinarios significaría un perjuicio irremediable o irreparable, puesto que dicha Farmacia siendo su único medio de sustento y en la misma tendría una considerable cantidad de medicamentos próximos a expirar y otros que durante la tramitación ya vencieron, los cuales ya no podrán ser comercializados produciendo un gran perjuicio en su economía, adjuntando al efecto una caja y una lista de los mismos a fs. 50, situación por la que en el caso de examen deberá aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad, puesto que si bien la parte accionante tiene expedita la vía administrativa; no obstante, conforme se señaló en líneas anteriores el presente caso recae en las causales de excepción a la subsidiariedad previstas por el art. 56 del CPCo, al encontrarse de por medio productos perecederos que necesitan una comercialización inmediata".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0739/2013

Sucre, 7 de junio de 2013

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente: 02774-2013-06-AAC

Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 01/2013 de 8 de febrero, cursante de fs. 95 a 97, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Graciela Mamani Alarcón contra Nelson Ticona Calderón y Jimena Céspedes Gómez, Director y Responsable Departamental de Farmacias y Suministros, respectivamente del Servicio Departamental de Salud (SEDES) de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de febrero de 2013, cursante de fs. 52 a 64 vta., la accionante expuso los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 12 de noviembre de 2012, mediante memorial dirigido al Director Departamental del SEDES de Potosí, solicitó el cambio de domicilio de la farmacia “La Merced” de su propiedad, señalando como nuevo domicilio la av. Santa Cruz 241 zona Mercado Uyuni de la indicada ciudad, pero mediante carta dicho traslado fue negado el 22 del citado mes y año por Jimena Céspedes Gómez, Responsable departamental de Farmacia y Suministro del SEDES Potosí -ahora demandada-, rechazo que contó con el visto bueno de Nelson Ticona Calderón -ahora demandado-, dando a conocer que conforme la Ley 1737 de 17 de diciembre de 1996, el Decreto Supremo (DS) 25235 de 15 de noviembre de 1998 y la Resolución Ministerial (RM) 1522, las farmacias privadas deberán estar racionalmente distribuidas, de acuerdoa necesidades de la población, puesto que según la georeferenciación en esa ciudad, la zona del Mercado de Uyuni sería considerada "zona roja" por lo que la solicitud de traslado no era posible; sin embargo, el DS 25235 no haría referencia a ninguna georeferenciación ni a zonas rojas.

Al advertir las irregularidades anotadas, el 27 del citado mes y año, dio a conocer al Director demandado de la lesión de sus derechos al no viabilizar su solicitud anunciando inclusive una acción de amparo constitucional haciendo una interpretación del art. 56 del Reglamento de la Ley de Medicamento y el art. 57 del DS 25235 que determina que los trámites por traslado, transferencia, cambio de dirección, de razón social o nombre, cierre temporal o definitivo de farmacias se harían sin costo alguno ante los SEDES y estableciendo además que bajo ningún concepto dichos servicios exigirán otros requisitos que los mencionados en el referido Decreto Reglamentario.

El 19 de diciembre de 2012, en atención a la hoja de ruta 243 de 18 del mismo mes y año, los Asesores Legal y Adjunto del SEDES con el visto bueno del demandado, mediante informe señalaron que no existiría normativa legal que prohíba la apertura de farmacias en zonas rojas, ni su cambio de dirección y/o traslado, sugiriendo a la demandada continuar con el trámite de solicitud de cambio de propietario, regente y cambio de dirección formulado por la accionante disponiendo la inspección del referido establecimiento. Por lo que existiendo ya un pronunciamiento legal con sustento técnico y jurídico se expresó ante la demandada quien manifestó desconocer dicha Resolución señalando que no cumpliría con lo sugerido, quién además remitió el referido informe de Asesoría Jurídica a conocimiento de la Unidad de Medicamentos y Tecnología en Salud dependiente del Ministerio de Salud y Deportes, quienes el 23 de enero de 2013 emitieron un análisis y criterio citando la Ley 1737, el DS 25235, la RM 250 y el Manual de farmacias aprobado mediante RM 582, señalando que evidentemente debe existir una georeferenciación para establecer una distribución homogénea entre establecimientos farmacéuticos empero que los SEDES deben "interpolar" esa resolución con el acceso al medicamento y las necesidades de la población, por lo que debería elaborarse en primera instancia una resolución administrativa en base a los datos emitidos por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE), para aplicar la apertura de farmacias aplicando el "Ealth Maphel", debiendo tomarse en cuenta además la antigüedad de la razón social de la farmacia. Por todo ello, señala que sus derechos fueron vulnerados por cuanto habiendo cancelado un anticipo de alquiler de la tienda de su farmacia, no abrió ni un solo día y gran parte de los productos de su farmacia están expirando en su fecha de vencimiento adjuntando al efecto la lista de los medicamentos prontos a vencer.

1.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante alega la vulneración de sus derechos al trabajo y el empleo, citando al efecto los arts. 46, 47 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE).I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga que los demandados procedan a otorgar la autorización de traslado del domicilio de su farmacia con razón social “La Merced” a la av. Mariscal Santa Cruz 241, zona del Mercado Uyuni de la ciudad de Potosí, sea con daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 8 de febrero de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 85 a 94 vta., en presencia de la accionante y la demandada en ausencia del demandado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante mediante su abogado, ratificó el contenido de la acción, señalando además que: a) Si bien existió una Resolución por el cual los SEDES deben aplicar una georreferenciación; sin embargo, de manera concreta establece que para que se aplique la misma debe haber un procedimiento en el que el Director del SEDES debe emitir una resolución administrativa, después debería darse un censo en cada distrito, la georreferenciación sólo es un instrumento de aplicación efectivo, no así mecanismos prohibitivos; y, b) Son cuatro los meses que no puede trabajar, habiendo ya muchos medicamentos expirados, por lo que ya no pueden ser vendidos, existiendo otros por vencer, generando así de manera creciente un gran daño económico.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Jimena Céspedes Gómez, a través de su abogado en audiencia manifestó que: 1) El SEDES es una institución que autoriza tanto la apertura como los traslados de las farmacias; 2) La accionante realizó una primera solicitud de traslado el año 2011, la cual no se regularizó queriendo intentar proceder con la segunda solicitud; 3) En noviembre de 2011 la accionante se trasladó, sin contar con la autorización del SEDES o resolución administrativa, a la av. Cívica, situación con la que se fue tolerante por más de un año, por lo que existe una marcada irregularidad y contravención al ordenamiento administrativo, por cuanto la mencionada no puede de manera unilateral decidir donde aperturar su Farmacia; 4) Los arts. 55, 56 del DS 25235 “Reglamento a la Ley de Medicamentos” establecen los requisitos para la apertura y funcionamiento de las farmacias, señalando que las mismas pueden realizar sus traslados pero respetando su radio haciendo referencia a la RM 1522, por cuanto al no permitir el traslado a una zona que ya cuenta con catorce a quince farmacias no se lesionó derecho alguno; 5) La unidad de asesoría legal no emitió resolución alguna, sino únicamente un informe.bajo recomendación; 6) Si su Unidad dependiente del SEDES autorizaría el traslado incumpliría el art. 56 del DS 25236; 7) En ningún momento se ordenó el cierre de la farmacia en cuestión; 8) El 25 de enero de 2012 procedieron a reunirse en audiencia conciliatoria con la accionante, audiencia en la que se establecieron varios puntos acordando que dicha acta subiría directamente a conocimiento del Director Técnico del SEDES juntamente con un informe y una pronunciación realizada por ella; y, 9) La presente acción debería ser “rechazada” por cuanto incumplió con el principio de subsidiariedad.

Nelson Ticona Calderón, autoridad demandada, no se presentó a la audiencia ni remitió informe al efecto pese a su legal notificación cursante a fs. 68 vta.

I.2.3. Resolución

La Sala Familiar, de la Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 01/2013 de 8 de febrero, cursante de fs. 95 a 97, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la parte “accionada” autorice dentro del tercero día el traslado impetrado de la farmacia “La Merced” a la av. Mariscal Santa Cruz 244, zona Mercado Uyuni de la ciudad de Potosí, restableciendo de esa manera los derechos del accionante sin pago de daños y perjuicios; fundamentando que frente al principio de subsidiariedad y la evidencia de que existiesen algunos recursos pendientes para la revisión de la solicitud de cambio de domicilio de la farmacia “La Merced”, se impone el principio de inmediatez, por cuanto por las pruebas presentadas en audiencias consistentes en medicamentos que tienen por fecha de vencimiento diciembre de 2012, la reparación debe ser inmediata por cuanto una reparación posterior podría resultar peor para esa situación.

II. CONCLUSIONES

Efectuada la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. El 12 de noviembre de 2012, Graciela Mamani Alarcón -ahora accionante- solicitó al Director del SEDES de Potosí el cambio de domicilio de su farmacia “La Merced” ubicada en la av. Cívica 874 a la av. Santa Cruz 241 (fs. 2).