0740/2015-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se concede la acción de amparo constitucional por vulneración del derecho a la defensa, toda vez que resulta evidente que las autoridades demandadas no notificaron a los accionantes con el informe complementario donde se encontró indicios de responsabilidad solidaria, impidiéndoles de esta manera que puedan estar al tanto de las determinaciones asumidas en el proceso administrativo a efectos de que puedan proteger sus intereses y derechos.

Extracto de la ratio decidendi

F.J. III.3. “En este contexto, conviene manifestar que, el informe complementario, constituido en el pronunciamiento final de la Unidad de Auditoría sobre la existencia o no de indicios de responsabilidad por la función pública, tiene por objeto, comunicar por escrito los resultados de la evaluación de los documentos y/o argumentos de descargo presentados por los involucrados durante el procedimiento de aclaración del informe preliminar o ampliatorio -arts. 4 inc. j) y 13- del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad, de donde se infiere la obligatoriedad de proceder a su notificación, por cuanto, la etimología del vocablo comunicar, según la Real Academia de la Española (RAE), implica ?manifestar o hacer saber a alguien algo?, de donde se infiere que en el caso analizado, se debe hacer conocer a los involucrados de forma escrita los resultados de la evaluación de los descargos aportados. Este acto de comunicación, corresponde en consecuencia ser ejecutado por la entidad que emite una decisión que, en el caso concreto se traduce en el informe complementario del informe preliminar; y si bien, el art. 10 del señalado Reglamento no determina que deba realizarse una notificación expresa con aquel, dispone que de no existir procedimiento interno debe procurarse la notificación personal del involucrado aún a través de un medio de comunicación; previsión normativa que, acorde a la nueva tendencia garantista del Estado Constitucional de Derecho, impone la sobreposición de los derechos fundamentales por encima de los formalismos procesales, asegurando la protección y vigencia del derecho a la defensa y a través de él, del debido proceso. En estas circunstancias, resulta evidente que la falta de notificación con el informe complementario a los accionantes, ha lesionado el debido proceso en su elemento al derecho a la defensa, por cuanto les ha impedido en primera instancia conocer los argumentos que se esgrimían en él y de ser necesario controvertirlos en defensa de sus intereses y derechos constitucionales, hecho que sin duda amerita tutela constitucional”.

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0740/2015-S2

Sucre, 6 de julio de 2015

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

Acción de amparo constitucional

Expediente: 09735-2015-20-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución de 4 de diciembre de 2014, cursante de fs. 350 a 352 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Roberto Capobianco Achá en representación legal de Rosa María Paz Roca, Carol Genevieve Viscarra Guillén, Luz Mariela de los Ríos Cabrera y José Negrete Román contra Alfredo Gabriel Herbas Camacho, Contralor General del Estado a.i. y Alfredo Lorenzo Villca Cari, Gerente Departamental de la Contraloría General del Estado.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Los accionantes, mediante memorial presentado el 11 de noviembre de 2014, cursante de fs. 196 a 211, a través de su representante manifestaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 9 de marzo de 2000, el Concejo Municipal de Santa Cruz de la Sierra aprobó su escala salarial en pleno ejercicio de sus atribuciones y competencias establecidas en los arts. 4 y 12.23 de la Ley de Municipalidades abrogada (LM abrg), determinando los siguientes montos a pagarse:

⸝Concejales Bs. 16.700.-

⸝Alcalde municipal Bs. 20.875.--Agentes Municipales Bs. 8.000.-” (sic)

Posteriormente, mediante Ley 2627 de 30 de diciembre de 2003; Ley 3302 de 16 de diciembre de 2005; Decretos Supremos (DDSS) 28609 de 26 de enero de 2006 y 28618 de 8 de febrero de 2006; y Ley 3391 de 10 de mayo de 2006, el Gobierno Nacional implementó una política de austeridad, estableciendo que ninguna autoridad, funcionario o servidor público de cualquiera de los órganos del Estado, entidades desconcentradas, descentralizadas, autárquicas, semiautárquicas y empresas públicas, podría percibir un salario igual o superior al monto percibido por el Presidente, estableciéndose el mismo en Bs15.000.- (quince mil bolivianos).

Mediante oficio externo HCMSC 037/2006 de 20 de marzo, dirigido a Luis Alberto Arce Catacora, Ministro de Hacienda -ahora de Economía y Finanzas Públicas-, se formuló la consulta respecto al alcance del Decreto Supremo (DS) 28609, teniendo en cuenta la autonomía municipal y la falta de especificación de la política de austeridad de las entidades autónomas; sin embargo, no se recibió respuesta alguna.

Añade que, el 10 de abril de 2006, el Alcalde Municipal de Santa Cruz, dictó la Resolución Ejecutiva 033/2006 que dispone efectuar el pago retroactivo del incremento entre enero de 2005 a enero de 2006, con un incremento equivalente al 3,5% del total de la masa salarial a los trabajadores de la Alcaldía, estableciendo también el incremento del 3,5 % a partir del mes de febrero de 2006.

Continúa señalando que el 20 de diciembre de 2006, el Concejo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, pronunció la Resolución Municipal 318/2006, mediante la cual se aprobó la nivelación correspondiente de la remuneración de los concejales a partir del 1 de diciembre de 2006, en base a la Resolución Municipal 009-A/2000 de 9 de marzo, para el Alcalde Municipal así como de los incrementos autorizados.

Con tales antecedentes, la Contraloría General del Estado, realizó una auditoría en cuanto al pago de sueldos y la escala salarial, por el período comprendido entre marzo de 2006 a mayo de 2010, emitiendo el informe preliminar GS/EP23/M08 R3, en cuyas conclusiones y recomendaciones se establecieron indicios de responsabilidad civil solidaria respecto a quienes dispusieron, ejecutaron y autorizaron el pago de remuneraciones en el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, documento que les fue notificado el 18 y 24 de enero de 2012.

Manifiesta que el 1 y 6 de febrero de 2012, solicitaron ampliación del plazo a objeto de presentar las justificaciones y descargos, habiéndoseles otorgado,por providencias de 2 y 7 del mismo mes y año, el término de diez días; es decir, hasta el 16 y 23 del indicado mes y año.

Indican que el 15 y 22 febrero de 2012, presentaron sus descargos y respaldos legales, refutando mediante argumentos jurídicos los indicios de responsabilidad reflejados en el precitado informe.

Finalizan exponiendo que, fueron notificados el 18 de agosto, 11 y 25 de septiembre de 2014, únicamente con una copia del Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-014/2014, mediante el cual se determinó indicios de responsabilidad civil, sin que previamente se haya puesto en su conocimiento el informe de auditoría complementaria, conforme prevén los arts. 4 inc. j) y 10.I y II del Reglamento para la Elaboración de Informe de Auditoría con Indicios de Responsabilidad; 40 del DS 23215 de 22 de julio de 1992; y, 4 inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes a través de su representante alegan la lesión de sus derechos al debido proceso y a la defensa, citando al efecto los arts. 115.II; 117.I y 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela, dejándose sin efecto las notificaciones con el Dictamen Final de Responsabilidad Civil CGE-DRC-014/2014 de 30 de junio, debiendo anularse obrados hasta el vicio más antiguo; vale decir, que se proceda con la notificación previa o conjunta con el informe complementario.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Inicialmente, mediante Auto de 12 de noviembre de 2014, cursante a fs. 212, se fijó audiencia para el 14 de igual mes y año; sin embargo, debido a la falta de notificaciones por la falta de provisión de medios para el diligenciamiento, por parte del accionante, la audiencia señalada para la indicada fecha fue suspendida hasta el 4 de diciembre del mismo año, en mérito a la recarga procesal del Tribunal de garantías y a las audiencias previamente establecidas.

Efectuada la audiencia pública el 4 de diciembre de 2014, se produjeron los siguientes hechos:

I.2.1. Ratificación de la acciónLos accionantes, mediante su representante legal, se ratificaron en el contenido íntegro de la demanda.

En ejercicio del derecho a la réplica, solicitó que se disponga también la nulidad de la notificación con el Dictamen Final.

I.2.2. Informe de la autoridad y funcionario demandados

Edino Claudio Clavijo Ponce, en representación legal de Gabriel Herbas Camacho, Contralor General del Estado a.i., mediante informe escrito cursante de fs. 279 a 285, y en audiencia, manifestó que: a) No se ha observado el principio de subsidiariedad, por cuanto el Dictamen pericial objeto de la presente acción tutelar, debe ser conocido en proceso coactivo fiscal ante autoridad competente, oportunidad en la que los accionantes podrán demostrar cuanto convenga a sus intereses; b) Los accionantes no solicitaron copia del informe complementario, es decir, no ejercieron su derecho de petición a objeto de ser notificados con tal actuado, c) La jurisprudencia constitucional contenida en la SC 2542/2010-R de 19 de noviembre, en la que se basa la demanda de acción de amparo constitucional, no coincide con los hechos expuestos; d) No ha existido vulneración al principio de sometimiento a la ley, por cuanto los procedimientos internos de la Contraloría General del Estado, no prevén la notificación con el informe complementario, sino sólo con el dictamen conforme establece el art. 43 inc. b) de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), siendo que los arts. 4 inc. j); y, 10.I y II del DS 23215, tampoco establecen la notificación expresa con dicho informe, a diferencia de lo que prescribe el art. 13 Reglamento respecto al informe preliminar y/o ampliatorio; e) Las supuestas inconsistencias contenidas en el Informe, no fueron puestas en conocimiento de la Contraloría General del Estado, mismas que además ya fueron subsanadas; f) La parte accionante no establece de qué forma, la falta de notificación con el informe complementario, vulnera sus derechos al debido proceso y a la defensa; g) La nulidad de los obrados pretendida en el caso de autos, no es posible, por cuanto no concurren los principios de especificidad y trascendencia que determinan la necesidad de sustentar normativamente la nulidad por inobservancia de una norma; y, que debe justificarse claramente el perjuicio ocasionado por la inobservancia normativa, hecho que no se presenta, por cuanto no existe norma que disponga la notificación con el informe complementario y no existe perjuicio alguno que haya sido determinado, toda vez que el proceso coactivo fiscal ni siquiera ha sido iniciado, instancia en la que se dilucidará la existencia o no de responsabilidad civil, constituyéndose por tanto el informe de auditoría en una opinión técnica; h) En cuanto a la no aplicación a los gobiernos municipales de la normativa atinente al límite máximo de salarios en el sector público, corresponde manifestar que las leyes financieras de 2007, 2009 y 2010 hacenmención expresa a los gobiernos municipales; e, i) De lo expuesto, se evidencia que el informe preliminar de auditoría contiene el sustento legal suficiente para establecer indicios de responsabilidad civil, restando que sea una autoridad judicial que se pronuncie respecto a la determinación o no de la misma, toda vez que no corresponde al "Tribunal Constitucional" ingresar a la interpretación de la legalidad ordinaria o dilucidar respecto a la existencia de supuestos derechos controvertidos.

En uso de la dúplica, el apoderado del demandado insistió en que la jurisprudencia señalada por el accionante no responde a hechos fácticos análogos y que por tanto resulta inaplicable, pretendiéndose dilatar el inicio de proceso coactivo fiscal debido a la cercanía de un proceso electoral en el cual existiría candidaturas que podrían verse afectadas con el registro de un proceso judicial; sin embargo, esto no es evidente, por cuanto la Constitución Política del Estado dispone que, se considera impedimento a la existencia de pliego de cargo ejecutoriado o sentencia condenatoria ejecutoriada, y no el inicio de proceso coactivo fiscal.

Por su parte, Susi Rosa Mollinedo del Villar, Gerente Departamental de Santa Cruz de la Contraloría General del Estado, por escrito cursante de fs. 338 a 341 vta., señaló: 1) El dictamen de responsabilidad civil que impugna el accionante, no causa estado y es susceptible de ser desvirtuado en la jurisdicción competente a través del proceso coactivo civil, infiriéndose que la vía no ha sido agotada y por ende concurre la causal de improcedencia por subsidiariedad de la presente acción tutelar; 2) La falta de notificación con el informe complementario, constituye un reclamo sobre aspectos de legalidad ordinaria que no corresponden ser analizados vía amparo constitucional, situación que se presenta también con referencia a las justificaciones, descargos y reclamos de carácter numérico que correspondería ante un eventual proceso coactivo fiscal; y, 3) La jurisprudencia citada por la parte accionante no es vinculante al caso concreto, por cuando se refiere de manera genérica al debido proceso y no a la falta de notificación con el informe complementario; habiéndose señalado, por el contrario, de su parte jurisprudencia vinculante que se refiere a la determinación de responsabilidad civil dentro del proceso coactivo fiscal; siendo dicho dictamen una prueba susceptible de ser desvirtuada en el marco de un proceso coactivo fiscal o ante la instancia administrativa.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución de 4 de diciembre de 2014, cursante de fs. 350 a 352 vta., resolvió otorgar la tutelasolicitada, dejando sin efecto la notificación con el Dictamen de Responsabilidad CGE/DRC/014/2014 de 30 de junio, ordenando notificar previamente a los accionantes con el informe complementario emitido posteriormente al informe inicial; decisión asumida con el argumento que la esencialidad del debido proceso se extiende incluso al ámbito administrativo, por cuanto si bien en éste se contemplan sanciones administrativas y no penales, éstas pueden generar efectos legales; en tal sentido, el ejercicio del derecho a la defensa posee también especial relevancia por su directa vinculación con el primero, así se evidencia que el art. 10 del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con indicios de Responsabilidad, establece la finalidad de la notificación, no como un acto formal sino más bien como la finalidad del ejercicio del derecho material a la defensa en el ámbito administrativo a efectos de que el procesado presente los descargos necesarios; por tanto resulta claro que se debe poner en conocimiento de los involucrados un informe preliminar y un complementario a efectos que pueda desvirtuar los posibles indicios de responsabilidad que le hayan sido atribuidos, así establece la jurisprudencia constitucional y también la emanada del Tribunal Supremo de Justicia que expresan que se debe notificar con el informe complementario a efectos de que el notificado pueda asumir defensa.