0747/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad por cuanto dentro de proceso de contratación de bienes y servicios, bajo la modalidad de excepción, empresa descalificada -ahora accionante-no interpuso recurso administrativo de impugnación contra la Resolución de adjudicación a otra empresa, conforme lo dispuesto en el art. 90.II del DS 0181, que señala que: “Los proponentes podrán impugnar las Resoluciones emitidas, siempre que las mismas afecten, lesionen o puedan causar perjuicio a sus legítimos intereses”.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. (...) En este sentido, se tiene que el Alcalde del Municipio de Cochabamba designó mediante Resolución Ejecutiva 03/2011 de 3 de enero, a Ariel Demetrio Rojas Vallejos, como Responsable del Proceso de Contratación para Licitación Pública, autoridad codemandada, que emitió la Resolución Administrativa de Adjudicación 01/2011 de 11 de febrero, por invitación (Primera Convocatoria) sobre “Provisión de raciones líquidas y raciones sólidas para el Programa de Alimentación Complementaria Escolar 2011” aprobando el informe CC Cite 017/2011 de la misma fecha, de la Comisión de Calificación y su recomendación de adjudicación de los tres lotes, de acuerdo a los establecido en la Conclusión II.6 del presente fallo, donde además se descalificó a la entidad ahora accionante, por incumplir la presentación de documentos en la propuesta técnica, Resolución contra la cual la ahora accionante no presentó recurso administrativo de impugnación; al respecto, como se indica en el Fundamento Jurídico III.2.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el art. 90.II del DS 0181, sobre la procedencia del referido recurso, señaló que: “Los proponentes podrán impugnar las Resoluciones emitidas, siempre que las mismas afecten, lesionen o puedan causar perjuicio a sus legítimos intereses”. El Fundamento Jurídico antes expuesto permite establecer, que si la entidad ahora accionante sentía vulnerados sus derechos, en razón a que el plazo establecido no se encontraba acorde al tiempo real en el cual podía obtener la emisión del informe laboratorial, lo cual según su afirmación habría provocado que se descalifique su propuesta, por falta de dichos informes, en todo caso le correspondía impugnar la RA de Adjudicación 01/2011, conforme al art. 90.II del DS 0181, empero, obvió plantear ese recurso". (...) "En ese sentido y de acuerdo a la amplia jurisprudencia constitucional relativa al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica, que se refiere en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que esta acción tutelar no puede ser aplicada como un instrumento alternativo o sustitutivo de los medios o acciones ordinarias asignados tanto en materia judicial como administrativa, como se lo hizo en el presente caso, donde el recurso administrativo de impugnación no fue interpuesto contra la RA de Adjudicación 01/2011, haciendo evidente la omisión o negligencia de la entidad ahora accionante, lo que imposibilitó al Responsable del proceso de contratación elevar esta impugnación ante el Alcalde del municipio de Cochabamba para que el mismo pueda pronunciarse sobre el mencionado recurso; aspecto que permite deducir que la parte accionante, no agotó la vía administrativa para su defensa, conforme al supuesto desarrollado en el Fundamento Jurídico mencionado, lo cual impide a este Tribunal, ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, correspondiendo como efecto denegar la tutela solicitada".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0747/2013-L

Sucre, 30 de julio de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-24526-50-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 17 de octubre de 2011, cursante de fs. 1148 a 1151 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Marleny Téllez Guzmán, Luis Joshua Siles Castro y Dimelsa Vivian Gutiérrez León en representación de la Sociedad Accidental “LACTEOSBOL” contra Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde; Ariel Demetrio Rojas Vallejos, Responsable del Proceso de Contratación; Arminda Justina Sánchez Camacho, José Oscar Bascopé Rojas, Roxana Aguirre Ríos, Abdel William Rocabado Ayaviri y Jhovana Norka Paniagua Zambrana, Presidenta y Vocales Técnicos; estos últimos de la Comisión de Calificación; Oswaldo Vladimir Delgadillo Nogales, Oficial Mayor Administrativo Financiero, todos del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 12 y 18 de mayo de 2011, cursante de fs. 502 a 508; y, 986 y vta., los accionantes manifestaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La empresa LACTEOSBOL, fue invitada por el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba a través del Responsable del Proceso de Contratación (RPC), Ariel Rojas Vallejos, mediante nota recibida el 9 de febrero de 2011, junto a otras empresas, para la provisión de lotes de raciones líquidas, sólidas y fruta natural para el Programa Alimentación Complementaria Escolar, nota en la que se indicó acompañar las muestras correspondientes a la propuesta en sobre cerrado, en la Dirección de Contrataciones de Bienes y Servicios hasta el 11 de febrero de 2011, señalando que la apertura de propuestas sería el mismo día a horas 9:30; especificando asimismo, que se evaluaría el precio más bajo, las especificaciones técnicas y documentación complementaria.

En este sentido, la Sociedad Accidental “LACTEOSBOL”, presentó su propuesta, no obstante fue descalificada, por la falta de presentación de la propuesta técnica, -es decir por la falta del análisis de laboratorio microbiológico para los ítems 1-9-, sin considerar los plazos para la obtención de informes actualizados requeridos en las especificaciones técnicas, que a su presentación fue aclarado que los mismos se encontraban en trámite dentro de la Red de Laboratorios Oficiales deAnálisis de Alimentos (RELOAA), debido a esto demandaron un plazo de siete días conforme a certificación emitida por el Responsable del Laboratorio de Servicios CAPN, mediante nota CITE CAPN -04/2011 de 14 de febrero, donde hicieron conocer que la entrega de los mismos se realizaría el 23 del mismo mes y año, por el proceso de incubación para el análisis fisicoquímico, siendo de esta manera que “LACTEOSBOL” fue injustamente descalificada, pese a haber obtenido el precio más bajo para el Lote 1; empero, el Responsable del Proceso de Contratación emitió arbitrariamente la Resolución Administrativa (RA) de Adjudicación 01/2011 de 11 de febrero, por Invitación (Primera Convocatoria) “Provisión de Raciones Líquidas, Raciones Sólidas para el Programa de Alimentación complementaria Escolar 2011” (sic), adjudicándose la misma a la empresa PIL ANDINA S.A., respecto al Lote 1 Ración Líquida, por haber cumplido con las especificaciones técnicas de la invitación 01/2011, con lo cual se vulneró sus derechos; por lo que al no proceder recursos administrativos de impugnación ante Resoluciones emitidas en procesos de Contratación bajo la Modalidad de Contratación por Excepción o en cualquier otra modalidad de contratación que las referidas en el art. 90 del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, solicita la tutela de sus derechos mediante la acción de amparo constitucional.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los representantes estiman lesionados los derechos al debido proceso, a la libre participación, a la equidad, a la “igualdad de las partes” y a la “seguridad jurídica” de la Sociedad Accidental “LACTEOSBOL” a la cual representan, mencionando los arts. 9.II, 13.II y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda el amparo y se disponga en consecuencia: a) Dejar sin efecto la RA de Adjudicación 01/2011, que restringe y suprime los derechos fundamentales de la Asociación Accidental “LACTEOSBOL”; b) Anular el proceso de contratación hasta la elaboración de las especificaciones técnicas y el cronograma de plazos, conforme a lo requerido para la obtención de los informes de laboratorio (siete a catorce días hábiles); y, c) Convocar a un nuevo proceso de contratación para la provisión de raciones líquidas y raciones sólidas para el Programa de Alimentación Complementaria.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 17 de octubre de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 1147 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los representantes de la empresa accionante, a través de su abogada, en audiencia, ratificaron el contenido íntegro de la acción y ampliándola manifestaron que: 1) Ante la “convocatoria pública realizada por la entidad municipal para la provisión de desayuno escolar” (sic), se presentó la Sociedad Accidental “LACTEOSBOL”, así como varias otras empresas; 2) Ariel Demetrio Rojas Vallejos, fue designado como encargado para dicho proceso, quien previa conformación de la Comisión de Calificación para la cartera de raciones líquidas, solicitó la presentación de cinco productos en calidad de muestras para el desayuno escolar, debiendo acompañar informes de laboratorio de análisis bioquímico nutricional en un plazo de dos días, plazo insuficiente para la obtención de los mismos; 3) Ante la imposibilidad de adjuntar lo solicitado, se acompañó a la propuesta muestras y el descargo del ingreso de solicitud al laboratorio para la obtención de informes, los cuales no fueron considerados, descalificando injustamente a su empresa; y, 4) Seadjudicó a PIL - Andina pese a tener un presupuesto más elevado, que el de la entidad accionante, vulnerando sus derechos, por lo que solicitó se declare procedente la acción planteada declarando nulo el proceso de contratación llevado a cabo.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Ariel Demetrio Rojas Vallejos, autoridad codemandada, presentó informe de fs. 1122 y vta., y en audiencia, señaló que: i) La citada Resolución administrativa cumplía con todos los requisitos señalados en la normativa legal vigente; ii) En caso de existir alguna observación, la entidad accionante debió cumplir previamente con lo dispuesto en el art. 90 del DS 0181, y no lo hizo, vulnerando el principio de subsidiariedad al no agotar los mecanismos que le franquéaba la ley; iii) La petición del accionante no indica de manera expresa, precisa y clara en su acción, qué derecho constitucional le fue suprimido, restringido o amenazado, refiriendo conceptos que no son contemplados en la Constitución Política del Estado, como derechos sino como valores; iv) Como funcionario “en ningún momento entorpeció la participación de una asociación accidental” (sic); v) La invitación fue realizada de manera general y global, dando a todas las empresas las mismas oportunidades en igualdad de condiciones; y vi) La parte accionante no cumplió con los requisitos exigidos en el Documento Base de Constatación en su presentación, no pudiendo subsanar los mismos con una acción de amparo constitucional, por lo que solicitó se declare improcedente la acción y sea con la imposición de costas.

Las autoridades demandadas, Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba; Arminda Justina Sánchez Camacho, José Oscar Bascopeé Rojas, Roxana Aguirre Ríos, Abdel William Rocacabado Ayaviri y Jhovana Norka Paniagua Zambrana, Presidenta y Vocales Técnicos; estos últimos de la Comisión de Calificación; Oswaldo Vladimir Delgadillo Nogales, Oficial Mayor Administrativo Financiero, miembro de la Unidad Solicitante; todos del referido municipio, no se hicieron presentes en audiencia, ni presentaron informe escrito previo a la misma, pese a su legal notificación cursante de fs. 1145 a 1146 vta.

Posterior a la Resolución del Tribunal de garantías, de forma extemporánea, el 18 de octubre de 2011, Cynthia Orietta Escobar Oblitas, Carlos Fernando Salas Carrasco y Rodrigo Vladimir Quinteros Alvarado, abogados de la Dirección de Asesoría Legal del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba en representación legal de los mismos, presentaron memorial de apersonamiento e informe, y adjuntando prueba documental (fs. 1152 a 1154; y, 1155 a 1838).

I.2.3. Informe de los terceros interesados

Los terceros interesados: PIL ANDINA Sociedad Anónima (S.A.), FAGAL Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) y CAPRA S.R.L., no se hicieron presentes en audiencia, ni presentaron informe alguno, pese a su legal notificación cursante de fs. 990 y vta.; 992 a 1008; y, 1009 a 1023.

I.2.4. Resolución

La Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución de 17 de octubre de 2011, cursante de fs. 1148 a 1151 vta., por la que denegó la acción de amparo constitucional, bajo los siguientes fundamentos: a) El Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, instruyó la contratación bajo la modalidad de excepción prevista en los arts. 63, 64, 65 (inc. e) y 66 del DS 0181; b) El 9 de febrero de 2011 se cursó invitación a la empresa “LACTEOSBOL”, junto a otras empresas, en base a pliego de especificación de contratación respectivo, cuyo plazo de presentación se fijó hasta el 11 del mismo mes y año; c) La empresa accionante no efectuóobservación alguna a la misma, ni solicitó prórroga, ni ampliación alguna, pese a que tenía conocimiento de que el plazo era insuficiente para la presentación de los estudios o análisis fisicoquímico; d) El plazo era común para todas las empresas invitadas, en el cual algunas de ellas dieron cabal cumplimiento a la referida invitación; e) La presente acción de amparo constitucional no se adecua al espíritu de la previsión contenida en el art. 129.I de la CPE, en lo referido a la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados, toda vez que si bien es cierto, se interpuso en el plazo que señala el referido artículo, debió interponerse antes que se efectiva la contratación de servicio de desayuno escolar; y, f) Se concluye la inexistencia de vulneración de derechos constitucionales alegados por la parte accionante.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías, hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones siguientes:

II.1. Cursa Resolución Ejecutiva 03/2011 de 3 de enero, emitida por Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde de la municipalidad de Cochabamba, mediante la cual se designó a Ariel Demetrio Rojas Vallejos, como Responsable del Proceso de Contratación para Licitación Pública, delegando al mismo la designación de la Comisión de Recepción para la contratación de Bienes, Servicios Generales y Servicios de Consultoría (fs. 18).

II.2. Mediante Resolución Ejecutiva 63/2011 de 7 de febrero, emitida por Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde del municipio de Cochabamba, se tiene que habiéndose declarado desierta por segunda vez la convocatoria para la provisión del Programa de Alimentación Complementaria para la gestión 2011 y que un tercer proceso de licitación demandaría aproximadamente cincuenta días hasta su adjudicación por cuanto tratándose de una situación de “...Fuerza mayor y en resguardo de la Salud e Impacto que tiene el Programa de Desayuno Escolar y las Condiciones Nutricionales en la Permanencia y Rendimiento Escolar” (sic), se instruyó la Contratación para la provisión de Desayuno Escolar mediante invitación a empresas públicas o privadas que puedan proveer el servicio (fs. 19 a 22).

II.3. Cursa nota SEDEM/GG/2011-0019 de 7 de febrero, emitida por la Gerente General del Servicio de Desarrollo de las Empresa Públicas Productivas, dirigida a la autoridad codemandada, Edwin Arturo Castellanos Mendoza, indicando que se efectuó reunión entre la entidad edil y la ahora accionante, sobre la provisión y distribución de desayuno escolar para el municipio de Cochabamba, en la cual refirieron que LACTEOSBOL, provisión del desayuno escolar a otros municipios del mismo departamento durante la gestión 2010, por cuanto tenían la experiencia y solvencia, en este sentido señalan se encontraban a la espera de que se les realice la invitación bajo la modalidad de contratación directa de bienes y servicios (fs. 563 a 564).

II.4. Se tiene Resolución Ejecutiva 63/2011-A de 8 de febrero, que complementa la Resolución Ejecutiva 63/2011, instruyendo que la contratación se efectuaría bajo la modalidad de excepciónprevista en los arts. 63, 64, 65 inc. e) y 66 del DS 0181 de 28 de junio de 2009 (fs. 23 a 24).

II.5. Mediante nota presentada el 9 de febrero de 2011, en el Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM), dirigida a la empresa “LACTEOSBOL”, el Responsable del Proceso de Contratación -ahora codemandado-, remitió invitación para la provisión de raciones para el Programa de Alimentación Complementaria Escolar, indicando se remita la propuesta y documentación especificada en el marco de las especificaciones técnicas en sobre cerrado acompañado de las muestras correspondientes en la Dirección de Contrataciones de Bienes y Servicios, hasta horas 9:00 del día 11 del mismo mes y año, advirtiendo que “De no cumplirse con la presentación de los documentos requeridos, se procederá de acuerdo a lo establecido en la normativa vigente” (sic) (fs. 80 a 81).

II.6. Cursa RA de Adjudicación 01/2011 de 11 de febrero, por Invitación (Primera Convocatoria) sobre “Provisión de raciones líquidas y raciones sólidas para el Programa de Alimentación Complementaria Escolar 2011” que aprueba el informe CC Cite 017/2011 de la misma fecha, de la Comisión de Calificación y su recomendación de adjudicación de los tres lotes, adjudicándose en consecuencia, a las empresas: Lote 2 FAGAL S.R.L., ración sólida por un monto de Bs4 093 296,75.- (cuatro millones noventa y tres mil doscientos noventa y seis 75/100 bolivianos); Lote 3 CAPRA S.R.L., fruta natural por un monto de Bs334 830.- (trescientos treinta y cuatro mil ochocientos treinta bolivianos); y, Lote 1 PIL ANDINA S.A., ración líquida por un monto de Bs9 072 218,85.- (nueve millones setenta y dos mil doscientos dieciocho 85/100 bolivianos), por haber cumplido las tres empresas con las especificaciones técnicas de la invitación 01/2011. Se encuentra anexo detalle de “INCUMPLIMIENTO EN PRESENTACION DE DOCUMENTOS PROPUESTA TECNICA DE LACTEOS BOL” (sic), que refiere que la empresa ahora accionante en el Lote 1: 1) no presentó evaluación, comparación o analítica de comprobación de la calidad nutricional en el item 1; 2) No presentó análisis laboratorio de aporte nutricional, en los items 5, 7 y 9; 3) No presentó análisis de laboratorio microbiológico en los items 3, 5 y 9; y, 4) Presentó análisis de laboratorio desactualizado de 6 de noviembre de 2008 en los items 1 y 3 (fs. 572 a 575).

II.7. Por Nota MEFP/VPCF/DGNPG/UNPE/ 414/2011 de 17 de febrero, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas a través de la Dirección General de Normas de Gestión Pública, se tiene que se respondió a la consulta efectuada por Marleny Téllez Guzmán Asesora Legal del SEDEM, mediante nota SEDEM/GG/AL/2011-0026 presentada el 17 de febrero de 2011, sobre si es procedente el recurso administrativo de impugnación contra las Resoluciones de adjudicación en los procesos de contratación bajo la Modalidad de Contratación Directa de Bienes y Servicios, respondiendo que el mismo no procedería (fs. 13).

II.8. Mediante certificación de 9 de marzo de 2011, emitida por Ariel Demetrio Rojas Vallejos - Responsable del Proceso de Contratación, sobre el proceso de Contratación de Desayuno Escolar, a solicitud de la entidad accionante mediante nota de 16 de febrero del mismo año, en la cual refiere se llevó adelante la referida contratación bajo la modalidad de excepción prevista en los arts. 63, 64, 65 inc. e) y 66 del DS 0181, de acuerdo a la Resolución Ejecutiva 63/2011 de 8 de febrero y su complementaria, en la cual asimismo, remite las especificaciones técnicas y certificación presupuestaria, conforme a la misma se elaboró las invitaciones para las empresas privadas y para la Empresa Pública denominada “LACTEOSBOL”, que fueron remitidas el miércoles 9 del referido mes y año, vía fax y de manera directa; refiere también que se designó a un funcionario para cumplir la tarea de Comisión de recepción de propuestas y se nombró una Comisión de Calificación, esta última que remitió un Informe recomendando la adjudicación de lotes, conforme al cual se emitió la RA de Adjudicación 01/2011 (fs. 16 a 17).II.9.

Se tiene nota de 12 de mayo de 2011, emitida por el Laboratorio de Investigación y Diagnostico Veterinario de Cochabamba (LIDIVECO), correspondiente al Servicio Nacional de Sanidad Agropecuaria e Inocuidad Alimentaria (SENASAG), del Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras, que señala que el tiempo real desde el ingreso de la muestra al laboratorio hasta la emisión del informe es de seis días hábiles (fs. 26 a 27).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los representantes estiman vulnerados los derechos al debido proceso, a la libre participación, a la equidad, a la "igualdad de las partes” y a la “seguridad jurídica”, de la Sociedad Accidental “LACTEOSBOL”, por cuanto dentro de un proceso de contratación por excepción, presentó una propuesta ante la invitación efectuada por el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, proceso en el cual fue descalificada de forma injusta, dado que los plazos para presentación de la propuesta técnica eran insuficientes, asimismo, no se tomó en cuenta que tenían el precio más bajo. En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional y su carácter subsidiario

Al respecto la SCP 0947/2012 de 22 de agosto, señala: “La acción de amparo constitucional, se instituye por el art. 128 de la CPE, como una acción de defensa ‘…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’.

El art. 129.I de la Ley Fundamental, acota que esta acción de defensa se interpondrá ‘…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’, reconociendo así su calidad de subsidiaria; norma concordante con el art. 94 de la LTC, que establece la procedencia del recurso de amparo constitucional siempre que no hubiere otro medio o recurso para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos.