0759/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Confirma y deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad porque dentro de proceso sancionador ante el ente regulador ( Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego) la entidad regulada (Bingo Bahitití) no interpuso recurso jerárquico.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.4.” En el caso de autos, los accionantes acudieron a la vía constitucional sin antes culminar el reclamo ante la instancia administrativa correspondiente; conforme se pasa a explicar. En primer lugar, el 3 de agosto de 2011 -luego de la intervención de los locales-, los accionantes se apersonaron ante el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (Conclusión II.5), reclamando tal intervención bajo los mismos argumentos que ahora se identificaron como parte de la problemática jurídica planteada a través de la demanda de amparo constitucional, y asimismo solicitaron la nulidad de los actos realizados, al igual que en el presente. La referida Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego - AJ, bajo los fundamentos expuestos en ella, emitió la Resolución Sancionatoria 10-00048-11 de 23 de igual mes y año, en vista de que la empresa de Juegos y Centros de Entretenimiento “Bahití” S.A. incurrió en una infracción grave de la normativa. Ante esta decisión sancionadora, el representante legal del Bingo “Bahití” S.A., interpuso recurso de revocatoria, conforme las normas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo; es decir, que se sometió a la instancia administrativa buscando la restitución de sus derechos y la solución de su problema. Una vez que fue resuelto este recurso, en forma negativa, se le advirtió que tenían la opción de apelar la misma mediante el recurso jerárquico (Conclusión II.6 parte in fine), y notificada como fue esta Resolución Administrativa (Conclusión II.7), es evidente que ni el representante de dicha empresa, así como los ahora accionantes hicieron uso de dicho medio de defensa legal, en otras palabras, no han culminado con la vía administrativa de reclamación que permita a la acción de amparo constitucional -un medio de defensa constitucional- abrir su competencia para realizar un examen y posterior pronunciamiento sobre la causa, pues una vez más, no se ha agotado la vía a la cual los propios accionantes y su representante legal pudieron acudir para la reparación de aquellos hechos que demandan. Por ello, ante la inobservancia del principio de subsidiariedad, debe denegarse la tutela solicitada”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0759/2013-L

Sucre, 30 de julio de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-24607-50-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 133 de 15 de octubre de 2011, cursante de fs. 875 a 881 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan Eduardo Olivo Gamarra, Carlos Alberto Alarcón Uria y Piero Domenico Eduardo Lorini Arauco, Presidente, Vicepresidente y Secretario del Directorio de la Empresa de Juegos y Centros de Entretenimiento “Bahiti” S.A. contra Julio César Díaz Herrera, Director Ejecutivo; y, Lilian Montecinos, Directora Jurídica, ambos de la Lotería Nacional de Beneficencia y Saludbridad (LONABOL); Veimar Cazón Morales, Director Ejecutivo; y, Boris Rafael Rentería Fernández, Director Nacional Jurídico, ambos de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de septiembre de 2011, cursante de fs. 233 a 250 vta., se tiene conocimiento de los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Los accionantes señalan que el 13 de julio de 2011, personal de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, con el apoyo de un numeroso contingente policial, irrumpieron de forma abrupta y violenta a intervenir y clausurar cinco salas de juego de la empresa “Bahiti” S.A., señalando que dicha empresa no habría cumplido con la adecuación a la Ley 060 de 25 de noviembre de 2010.

El ingreso a las salas de juego se hubiese realizado de forma violenta, sin orden judicial y en horas de la noche, vulnerando la inviolabilidad de domicilio prevista en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal; además de que no intervino ningún Fiscal de Materia, ni otra autoridad competente. Esta actuación arbitraria fue reconocida por el propio Director Ejecutivo de la Autoridad de Juegos, en nota periodística del 15 de julio de 2011 al señalar que: “...MAE de la AJ, afirmó que el objeto del operativo era aplicar de manera estricta la Ley Nº 60, y que se ejecutaron las acciones en el marco de la normativa” (sic); sin embargo, la citada ley, no haría referencia a intervenciones sino sólo a sanciones y multas.I.1.2. Derechos, garantías y principios supuestamente vulnerados

Señalan como lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la “libertad económica”, al comercio, al trabajo, a dedicarse a una actividad lícita, a la propiedad privada, al acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, al “debido proceso” en sus elementos de la información, la petición, la defensa y la “justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; y los principios de seguridad jurídica, reserva de ley e igualdad, citando al efecto los arts. 8.II, 15, 19, 22, 35, 37, 46, 47, 48.VI, 56, 57, 60, 115.I y II, 117.I, 306.III de la Constitución Política del Estado (CPE) y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDSP).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se declare “procedente” y se conceda la tutela disponiendo: a) Se deje sin efecto la intervención y precintado realizado por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, a las salas de la empresa “Bahiti” S.A, en todo el país, permitiendo su normal apertura y funcionamiento; b) Se ordene a la entidad gubernamental referida, se abstenga de realizar cualquier otro operativo similar contra la empresa “Bahiti” S.A y como consecuencia se permita su normal apertura y funcionamiento; c) Se declare la nulidad de los actos de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, realizados en contravención a los arts. 297.I.4 y 298.I de la CPE, así como la Resolución Sancionatoria 10-00048-11 de 23 de agosto, respecto del proceso sancionatorio originado por la ilegal intervención; y, d) Ordenar a la misma entidad gubernamental, que emita una Resolución Administrativa que adecue sus operaciones en apego al contrato existente, que goza de medidas precautorias siendo LONABOL quien ejerza esa facultad, en cumplimiento al contrato de concesión vigente.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de octubre de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 846 a 875, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Juan Miguel Zambrana en representación de los accionantes ratificó el contenido de la acción de amparo constitucional. Con el derecho a la réplica, señaló que la empresa “Bahiti” S.A. no tiene ningún proceso penal pendiente, como afirman los condenamdos; el día del allanamiento, no solo se precintaron los ambientes con máquinas, sino también otros ambientes que no tendrían ninguna relación con aquellos, como los restaurantes.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Veimar Cazón Morales, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, en audiencia señaló: 1) Los accionantes hacen referencia a que esa entidad había cometido una serie de irregularidades y delitos; 2) En cuanto al contrato que hacen referencia, en el tiempo en que este se firmó, los juegos de azar estaban prohibidos de acuerdo al art. 909 del Código Civil (CC); y posteriormente, cuando se promulgaron la Constitución Política del Estado y la Ley 060 de 25 de noviembre de 2010, que permitían ese tipo de actividades se estableció un plazo de ciento veinte días posteriores al inicio de funciones de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, para que las empresas dedicadas a esa actividad adecuen sus regulaciones a la nueva ley; 3) Asimismo, el Decreto Supremo (DS) 0781 de 2 de febrero de 2011, en su disposición transitoria estableció que las empresas que desarrollan actividades de juegos de lotería y azar deberían...presentar su solicitud de licencia en el plazo de cien días ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, quien en el plazo de veinte días emitirá la Resolución Administrativa que autorice o rechace la licencia; 4) Las empresas que no se adecuen o cuyas solicitudes de licencia sean rechazadas no podrán operar, y es por esto que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ realizó averiguaciones en todos los casinos que se encontraban sin licencia, como es el Bingo “Bahiti” S.A., y en función a la atribución del art. 26 de la Ley 060, que autoriza la decomisión de máquinas, instrumentos y otros medios de juego; 5) También, la referida Ley establece la facultad de regular, emitir disposiciones de carácter regulatorio para que los operadores no causen mayor inseguridad jurídica; y dicha Resolución fue publicada el 12 de julio de 2011, siendo de conocimiento general; 6) El cobro de impuestos es una atribución del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), no de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, por lo que no se pudo dar una respuesta en la forma como pretendían los ahora accionantes; 7) La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ publicó la Ley 060, mandando cartas a todas las empresas conocidas señalando que dicha institución entró en funcionamiento el 11 de febrero de ese año y pidiéndoles que adecuen sus normativas a ley, lo que la empresa “Bahiti” S.A. se habría rehusado a hacer; 8) Los accionantes, se encontrarán bajo una investigación penal en etapa de investigación y no se citó al Fiscal de Materia encargado de dicho proceso como tercero interesado; 9) El 21 de igual mes y año, los accionantes interpusieron otra acción de amparo constitucional que otorgó medidas cautelares, además de interponer un recurso indirecto de inconstitucionalidad remitido al Tribunal Constitucional Plurinacional; dicha instancia revocó las medidas cautelares y denegó la tutela; 10) El proceso administrativo sancionador se seguirá ventilando, en etapa de recurso de revocatoria, pero aún faltaría que se plantee el recurso jerárquico; y en ese proceso, se interpusieron dos acciones de incostitucionalidad contra la nombrada Ley, sus decretos reglamentarios y contra la Resolución Regulatoria 11; 11) Por otro lado, en cuanto a la supuesta existencia de procesos judiciales y administrativos que permitan la imposición de medidas o sanciones contra la empresa “Bahiti” S.A., la Ley 060 fue expuesta a control de constitucionalidad en el que no se ha evidenciado falla alguna en la misma; 12) No se allanaron los locales de dicha empresa, como afirman los accionantes, sino que se dio cumplimiento a la ley; 13) En cuanto al reclamo de que se debió contar con la presencia de una autoridad fiscal, el art. 45 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LAP) señala cuando es necesaria esta participación, además de puntualizar que: “No podrá invocarse la nulidad de actuación administrativa alguna, fundada en la ausencia de intervención del Ministerio Público”; asimismo, no sería necesaria la intervención de esa institución en vista de que no se estaba indagando un delito penal, sino que se realizó la intervención de un salón de juego que no presentó su solicitud de adecuación, por consiguiente infringiendo la ley; y, 14) Las intervenciones que se hacen a los salones de juego se realizan en la medida de las posibilidades en todos los departamentos y “Bahiti” S.A., no sería el único centro que fue objeto de intervenciones.

Con el derecho a la dúplica, indicó que: los accionantes señalaron que formarían parte de “LOTEX” y luego mencionaron que no, que serían “Bahiti” S.A. y los supuestos novecientos trabajadores no están registrados en la Administradora de Fondos de Pensiones.

Boris Rafael Rentería Fernández, Director Nacional Jurídico de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, en audiencia reiteró los mismos fundamentos señalados anteriormente.

Julio César Díaz Herrera y Lilian Monetenicos, Director Ejecutivo y Directora Jurídica de LONABOL, no asistieron a la audiencia ni presentaron informe escrito.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Mario del Alcázar Jhonson, Guiguíalo Claros Céspedes, María Sonia Roca, Carlos Alberto Mansilla Ribera, Karen Delia Sagradia Medrano, representantes de los trabajadores de la empresa de Juegos yCentros de Entretenimiento “Bahiti” S.A., como terceros interesados, en audiencia señalaron que: i) Se habría demostrado que son novecientas personas las afectadas en su derecho al trabajo y no veinticinco como afirman los accionantes; ii) Estas personas en asamblea eligieron a sus representantes que ahora se apersonan, porque vieron suprimidos sus derechos fundamentales y principalmente los de todas sus familias; y, iii) En la intervención de 13 de julio de 2011, cerraron secciones de karaoke, restaurante, oficinas y del personal de aseo, no solamente los ambientes destinados a las máquinas de juego; perjudicándolos pues ni siquiera es posible que puedan recuperar algunos efectos personales. Solicitaron que se considere su situación y se declare “procedente” la acción.

I.2.4. Resolución del Tribunal de garantías

La Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 133 de 15 de octubre de 2011, cursante de fs. 875 a 881, denegó la tutela solicitada; en base al siguiente fundamento: el accionante no escogió la vía idónea con el fin de restituir los supuestos derechos vulnerados, en vista de que existirá un mecanismo específico para su resguardo, cual es el recurso “indirecto” de nulidad, lo que haría “improcedente” su acción; asimismo, lo referente a la competencia que acusa, en cuanto a la usurpación de funciones o el ejercicio de la potestad administrativa que no emane de la ley.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012 a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Comunicado de prensa de 3 de julio de 2011, realizado por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, informando: “...a la población en general y a las personas individuales y colectivas en particular dedicadas a los juegos de lotería, azar y sorteos, que las licencias otorgadas por otras instancias, quedan nulas de pleno derecho y sin vigencia legal al haber transcurrido los ciento (120) días calendario establecido en la Disposición Transitoria Única de la Ley No. 060 de 25 de noviembre de 2010 para la adecuación de las empresas señaladas precedentemente (...).”.

Las únicas licencias de operaciones con valor legal para la explotación de las actividades de juegos de lotería, azar y sorteos dentro el territorio nacional son las otorgadas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego” (sic) (fs. 526).