0761/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por falta de legitimación activa.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "En el caso concreto, el accionante suscribió con la “Mutual La Paz”, contratos de 3 de septiembre de 2009 y modificaciones a los mismos, por los que adquirió derechos de construcción, comercialización y compra de las fracciones ideales de suelo que correspondan al referido proyecto; por su parte dicha Mutual se comprometió a suscribir sin dilaciones las minutas y escrituras de transferencia de cada una de las unidades habitacionales. Asimismo, los referidos contratos establecieron causales de resolución y extinción específicas, que prevén el resarcimiento de los daños causados por la parte responsable de la conclusión del mismo, así como previsiones para que en los referidos casos, el accionante recupere el costo de su inversión (Conclusiones II.1 y II.2). Por otra parte, se advierte que las consecuencias jurídicas de las restricciones impuestas desde el 21 de septiembre de 2001 en las notas y resoluciones antes precisadas -y que representan la causa principal de las supuestas vulneraciones a los derechos del accionante-, recaen en la “Mutual La Paz”, siendo esta entidad la que debía dar cumplimiento a las disposiciones y condicionamientos que le impuso la ASFI, para así levantar las medidas restrictivas a las que se encontraba sujeta (Conclusiones II.3 y II.4); razón por la cual, esta entidad financiera llevó adelante el proceso de impugnación de los actos administrativos ahora observadas, solicitando la nulidad de todas las actuaciones administrativas desde el Informe de Inspección Especial SB/INB/22593 hasta la nota ASFI/DSRI/R-7288/2011, encontrándose el mismo a espera de la resolución del recurso jerárquico interpuesto ante el Viceministro de Pensiones y Servicios Financieros del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas -Conclusiones II.5 a II.7 del presente fallo-. De esta manera, se hace evidente que el agraviado directo con las notas y resoluciones demandadas, es la “Mutual La Paz”, entidad financiera sobre la que repercuten directamente los efectos de los actos administrativos que se impugnan. Ahora bien, las relaciones contractuales que el accionante estableció con la referida Mutual, no demuestran más que un interés indirecto en la problemática planteada, en el entendido que las restricciones impuestas por la ASFI, impiden que dicha Mutual de cumplimiento a las obligaciones contractuales a las que se encontraba sujeta con su persona. Sin embargo, esta circunstancia no nos permite afirmar que los efectos de las notas y resoluciones ahora impugnadas, hubiesen recaído directamente en los derechos fundamentales que el accionante considera vulnerados, dando cuenta de la falta de legitimación activa de “Spyros Zormpalas inversor del Proyecto los Nuevos Pinos” para interponer la presente acción de amparo constitucional, en estricta observancia del entendimiento expuesto en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0761/2013-L Sucre, 30 de julio de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA Magistrada Relatora: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco Acción de amparo constitucional Expediente: 2011-24594-50-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 85/2011 de 8 de agosto, cursante de fs. 413 a 416, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Brown Rodrigo Pérez Castillo en representación legal de “Spyros Zormpalas inversor del Proyecto los Nuevos Pinos Fase III” contra Lenny Tatiana Valdivia Bautista, Directora Ejecutiva a.i. de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memoriales presentados el 28 de junio de 2011, cursantes de fs. 166 a 178, y de fs. 233 a 235 vta., el accionante a través de su representante, expuso los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción Refiera haber invertido la suma de $us1 500 000.- (un millón quinientos mil dólares estadounidenses) en la ejecución del proyecto habitacional “Los Nuevos Pinos Fase III”, con la finalidad de recuperar este capital más una ganancia -legal y legítima- a través de la venta de las unidades de vivienda pertenecientes a este proyecto habitacional. Sin embargo, la ejecución del proyecto se paralizó y las ventas de las respectivas unidades de vivienda se tornaron inviables, a causa de la restricción -suspensión de créditos desde el 2001- de la ASFI dirigida a la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda (Mutual “La Paz”), única entidad financiera que contractualmente se reservó la exclusividad en la venta de las unidades de vivienda antes referidas, a través del financiamiento que otorgó a los futuros compradores. Todo ello, sin que pueda hacer absolutamente nada ante la mencionada Autoridad de Supervisión, ya que la misma no tiene competencia para atender los derechos fundamentales que le fueron lesionados, al no ser -su persona- una entidad financiera. No obstante, las decisiones tomadas por la ASFI le habrían generado un daño grave e irreparable, a causa de la paralización del proyecto inmobiliario -maquinaria de construcción y equipos adquiridos- y de obras civiles que, por el transcurso del tiempo, le ocasionan un grave perjuicio económico y social, vulnerando el derecho de propiedad sobre su inversión que en los hechos quedó sin valor alguno, por lo que se encontraría impedido de recuperar su capital y obtener una justa ganancia. En lo que respecta a su inversión, sostiene que a través de los contratos de constitución de cesión dederechos y de comisión de confianza, ambos de 3 de septiembre de 2009, y posteriores contratos modificatorios, adquirió los derechos de construcción, comercialización y compra de las fracciones ideales de suelo que corresponderían al proyecto “Los Nuevos Pinos Fase III”, así como los derechos de recuperar su inversión y a obtener una utilidad económica derivada de la misma. Asimismo la Asociación de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “Mutual La Paz”, por el contrato de comisión de confianza, adquirió el derecho exclusivo de financiar hasta el 70% de las unidades habitacionales o departamentos a los beneficiarios finales. Finalmente, la empresa “Zorba S.R.L.”, por el contrato modificatorio del contrato de comisión de confianza, adquirió el derecho de administrar los trabajos de construcción del proyecto antes mencionado, y de comercializar las unidades habitacionales construidas. Por lo antes referido, la ejecución del 70% del citado proyecto habitacional, se debía concretar a través de los créditos otorgados por la “Mutual La Paz” a los compradores de los departamentos, financiamiento ahora suspendido indefinidamente.

En cuanto a la restricción impuesta a “Mutual La Paz” por la entonces Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras y posteriormente mantenida y ratificada por la actual ASFI, se advierte que a través de notas, informes y resoluciones se paralizó e impidió la continuación de la ejecución del proyecto habitacional “Los Nuevos Pinos Fase III”, especialmente de las ventas de las unidades de vivienda, a través de la única modalidad estipulada, que es el financiamiento a cargo de “Mutual La Paz” que contractualmente se reservó un derecho de exclusividad a este efecto. De esta manera señaló las siguientes piezas: a) Nota SB/INB 22865 de 21 de septiembre de 2001, con la que se notificó a “Mutual La Paz”, con la suspensión de operaciones, sin proceso administrativo previo; b) Informe SB/INB/22593 de 18 de septiembre de 2001, de inspección especial a la referida entidad financiera al 30 de junio del mismo año, que en la tercera parte de sus disposiciones, punto tres, inc. d) dice: "A partir de la fecha la Gerencia General, deberá suspender toda aprobación de nuevos créditos para la adquisición de los departamentos de la Urbanización Los Nuevos Pinos, en tanto no se formalice la documentación legal sobre el derecho propietario de la indicada urbanización" (sic); c) Nota ASFI/DSRI/R - 70346/2009 de 22 de diciembre; d) Nota ASFI/DSRI/R-4041/2010 de 14 de enero; e) Nota ASFI/DSRI/R-30087/2010 de 30 de marzo; f) Nota ASFI/DSRI/R-91640/2010 de 9 de septiembre; g) Nota ASFI/DSRI/R-103733/2010 de 8 de octubre; h) Nota ASFI/DSRI/ R-7288/2011 de 20 de enero; i) Resolución ASFI 308/2011 de 23 de marzo; y, j) Resolución ASFI 407/2011 de 9 de mayo.

La causa principal de la restricción de la "formalización de la documentación legal sobre el derecho propietario de la indicada urbanización", fue oportunamente entregada por “Mutual La Paz” al órgano regulatorio, demostrando su completo y pleno derecho propietario sobre los terrenos en los que se asienta la tantas veces mencionada urbanización; sin embargo, las notas posteriores de la ASFI, agregaron nuevas y distintas causas como justificativo de esta sanción administrativa pese a reconocer que la referida formalización es la única causa de la restricción. Sostiene que la sanción impuesta, no fue fruto de un procedimiento formal sancionatorio abierto contra la “Mutual La Paz”, y la ASFI habría disimulado a través de notas, verdaderas resoluciones con efectos jurídicos a fin de evitar que se acuda a vías impugnativas al no existir una resolución formal que pueda ser objetada.

1.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante señala como lesionados sus derechos a la propiedad privada, al trabajo, a la libre asociación empresarial y a la defensa así como las garantías “a la inviolabilidad de la defensa” y del debido proceso, citando al efecto los arts. 46, 47.I, 52.I, 56, 57, 115.II, 119.I y II, 120.I y 311.II numeral 5 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8.2 y 21.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

1.1.3. PetitorioSolicita se le conceda la tutela impetrada, y por tanto se disponga: 1) Dejar sin efecto los actos y actuaciones administrativas de la autoridad demandada y de sus antecesores contenidos en la Nota SB/INB 22865, de 21 de septiembre de 2001; Informe SB/INB/22593; Resolución ASFI 308/2011 de 23 de marzo y Resolución ASFI 407/2011 de 9 de mayo; y, 2) Disponer el levantamiento de toda restricción impuesta por la ASFI a “Mutual La Paz” que impida, limite, suspenda o restrinja el otorgamiento de créditos para la adquisición de departamentos de la urbanización los Nuevos Pinos - Fase III y sea con todas las formalidades de ley.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia pública el 14 de julio de 2011, conforme consta en acta cursante a fs. 388 a 403 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante por intermedio de su abogado y representante legal, se ratificó en el contenido íntegro de su demanda de acción de amparo constitucional y ampliándola en audiencia señaló: i) No es necesario acudir a la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional cuando existe un daño inminente e irreparable; ii) Al apersonarse ante la ASFI, la misma le puso una traba indicándole que no mantenía ninguna relación jurídica con su persona, al no ser -el ahora accionante- una entidad financiera; iii) La Ley de Procedimiento Administrativo en su art. 35 incisos a), b) y c), establece la nulidad de los actos administrativos, señalando la nulidad de aquellos que fueran dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento administrativo, en consecuencia la paralización de la obra ocasionada por la sanción crediticia de la ASFI impuesta a la “Mutual La Paz”, sería nula; iv) Existen ascensores comprados, contratos de obra, de consultoría y de material efectuados, que al encontrarse paralizada la obra, ocasionarían un daño inminente e irreparable a su inversión; v) La sanción a la “Mutual La Paz” se basa en el cuestionamiento sobre el derecho propietario de la urbanización; sin embargo, el folio real de 18 de septiembre de 2010, acredita el derecho propietario de toda la superficie sobre la que debe construirse los bloques denominados “Los Pinos Fase III”; así también, por la Resolución Administrativa (RA) 137/2010 de 21 de mayo, se estableció absolutamente todo el registro catastal; vi) La ASFI, sin fundamentación legal, vino aduciendo, supuestas faltas y falencias estrictamente formales sin que de una manera seria se establezcan cuáles son los requisitos extrañados, haciendo aparecer nuevas falencias; no obstante, todas ellas fueron subsanadas por la Resolución de la Alcaldía que dio el catastro; vii) En los hechos se le sancionó indirectamente en su calidad de inversor, y a momento de ir a reclamar estos agravios a la ASFI, se le indicó que al no ser una entidad financiera no podrían atender sus reclamos, dejándolo así en estado de indefensión; viii) Existiría un recurso jerárquico pendiente de resolución, pero su persona no formaría parte del mismo, por lo que no podría ejercer esa vía para la restitución de sus derechos; ix) El indebido proceso administrativo planteado por la ASFI contra “Mutual La Paz”, generaría efectos en terceros, como es su caso en calidad de inversionista; por lo cual la vía competente es la del presente amparo constitucional; x) La Resolución ASFI 308/2011 de 23 de marzo, ratifica el contenido de las notas de febrero de 2011, manteniendo como “medida preventiva” la restricción de suspender nuevas operaciones para la adquisición de unidades habitacionales en la urbanización antes referida; no obstante, el art. 99.3 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras (LBEF), refiere como “sanción administrativa” la prohibición temporal para realizar determinadas operaciones o operar determinadas secciones; xi) La Resolución ASFI 407/2011 de 9 de mayo, ratificó la disposición antes referida, consignando así en su resolución una sanción, como si fuese una medida preventiva; y, xii) El procedimiento administrativo sancionador no fue tomado en cuenta por la ASFI, dado que la Nota SB/INB 22865 de 21 de septiembre de 2001 -con las dos Resoluciones antes mencionadas que le dan un aparente formalidad-, no se habríaLenny Tatiana Valdivia Bautista, Directora Ejecutiva a.i. de la ASFI, a través de sus representantes legales, por informe escrito cursante de fs. 245 a 253 vta., así como en audiencia manifestó: a) La presente acción de amparo constitucional, debió de rechazarse in límine desde su inicio por no haberse agotado la vía administrativa (principio de subsidiariedad), por desconocerse las facultades constitucionales y legales de la ASFI, y porque la misma hace referencia a una relación contractual -del año 2009- entre el accionante y la “Mutual La Paz”, que se desarrollada al margen de la restricción efectuada a ésta entidad financiera, por parte de esta Autoridad de Supervisión desde la gestión 2001; b) Se emitió la RA ASFI 308/2011 de 23 de marzo, que resolvió ratificar el contenido íntegro de la Nota ASFI/DSR I/R-23442/2011 de 28 de febrero, rechazar el incidente de nulidad planteado y mantener como medida preventiva la restricción de suspender nuevas operaciones para la adquisición de unidades habitacionales en el proyecto de urbanización “Los Nuevos Pinos”, hasta tanto no se formalice el derecho propietario sobre la citada urbanización; b) Posteriormente, “Mutual La Paz” interpuso recurso de revocatoria el 29 de marzo de 2011, contra la Resolución ASFI 308/2011, mismo que fue resuelto mediante Resolución ASFI 407/2011, que confirmó en todos sus partes la Resolución impugnada; d) Interpuesto el recurso jerárquico de 18 de mayo de ese año, contra las Resoluciones ASFI 308/2011 y ASFI 407/2011 por la “Mutual La Paz”, se remitieron los actuados administrativos al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas mediante nota ASFI/DAJ/52325/2011 de 20 de mayo; e) Mediante nota MEFP/VP/SF/URJ-SIREFI 114/2011 de 3 de junio, el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, remitió a la ASFI el auto de admisión del recurso jerárquico interpuesto por la citada Mutual, cuyo pronunciamiento se encontrará en trámite en esa instancia jerárquica; f) La determinación adoptada por la ASFI a través del Informe de Inspección SB/IN/823/22593 y los actos administrativos posteriores que mantienen la restricción, responden al ejercicio innato de sus facultades de regulación, supervisión y control establecidas por el art. 154 de la LBEF, asimismo el art. 1.I.V de la Ley 3676 de 20 de junio de 2005, establece que la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras -ahora ASFI- tendría competencia privativa e indelegable para controlar y supervisar las actividades, personas y entidades relacionadas con la intermediación financiera y servicios auxiliares financieros, así como adoptar medidas preventivas y de resguardo a efecto de precautelar el interés público; g) La tutela que brinda la presente acción tutelar, está referida a los casos en los que fueron agotados previamente los medios o recursos ordinarios que otorga la ley para la protección inmediata de los derechos y garantías que se estiman vulnerados sea en la vía judicial o administrativa; h) El art. 11 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) establece que toda persona individual o colectiva, pública o privada, cuyo derecho subjetivo o interés legítimo se vea afectado por una actuación administrativa, podrá apersonarse ante la autoridad competente para hacer valer sus derechos o intereses, conforme corresponda; asimismo el art. 15 del Decreto Supremo (DS) 27175 de 15 de septiembre de 2003 -Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Financiera-, establece que toda persona individual o colectiva podrá apersonarse ante la superintendencia sectorial del Sistema de Regulación Financiera (SIREFI) que corresponda, cuando sus derechos o intereses legítimos se vean afectados por una resolución administrativa de los órganos del referido Sistema, a efectos de impugnar esa resolución mediante la interposición de los recursos administrativos; i) Por lo expuesto, mientras no sea resuelto el recurso jerárquico planteado por la “Mutual La Paz” y mientras el accionante no interponga por la vía administrativa las acciones destinadas a reclamar sus derechos, no podría ser activada la presente acción de defensa en observancia al principio de subsidiariedad; j) Los únicos que pueden alegar vulneración al derecho propietario sobre las unidades habitacionales del Proyecto “Los Pinos Fase III” son los adjudicatariosdel mismo, que a causa de que la “Mutual La Paz”, desde hace más de diez años, no perfecciona su derecho propietario sobre las referidas unidades habitacionales, estando limitados en su ejercicio; justamente por esta razón es que se habría instruido las restricciones operativas sobre el referido proyecto, en resguardo del interés colectivo de los adjudicatarios quienes se ven directamente afectados por esta situación; k) ASFI no hubiese vulnerado los derechos al trabajo o la libertad de empresa del accionante, en todo caso la “Mutual La Paz” -previamente a la suscripción del contrato de constitución de cesión de derechos de 3 de septiembre de 2009- debió informar al inversor que pesaban desde la gestión 2001 observaciones y restricciones contra la referida entidad financiera sobre el proyecto “Los Pinos Fase III”, por lo que los fundamentos que expuso el “Spyros Zormpalas” serían infundados y carentes de veracidad; l) Los contratos suscritos entre el ahora accionante, la empresa constructora “Zorba” S.R.L. y la “Mutual La Paz”, con relación al proyecto antes referido, correspondería a una de naturaleza privada, por lo que su alcance, contenido, obligaciones y derechos asumidos, corresponden exclusivamente a las partes intervinientes, sin que la ASFI en absoluto intervenga o asuma responsabilidad alguna por el acuerdo suscrito; m) La medida impuesta a la “Mutual La Paz”, no fue una sanción administrativa y no resultó de un proceso sancionador, mas aún, se trató de una medida preventiva adoptada en el ejercicio de las facultades de supervisión y control de la ASFI, y en resguardo de los consumidores del sistema de intermediación financiera, afectados por la falta de concreción de su derecho propietario, al haberse establecido -previa supervisión- que la indicada entidad financiera estaba otorgando créditos sin respaldo de garantía hipotecaria, existiendo reclamos -oficialmente sesenta y un casos- de personas que adquirieron departamentos sin contar con el documento que acredite el referido derecho; por lo que persisitiendo aun la causa que motivó la restricción, la ASFI mantiene la misma, sin que ello implique la vulneración de los derechos a la defensa ni al debido proceso de la referida Mutual; y, n) Si es que existe un daño irreversible e irreparable al accionante, no lo habría ocasionado la ASFI, sino la “Mutual La Paz” al suscribir contratos a sabiendas de que existía dicha medida preventiva.I.2.4. Resolución

La Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 85/2011 de 8 de agosto, cursante de fs. 413 a 416, concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto la Resolución ASFI 407/2011 de 9 de mayo, disponiendo que “...la Entidad demandada, emita nueva resolución, considerando los lineamientos descritos en la presente.”; en base a los siguientes fundamentos:

a) El art. 35.I inc. c) y d) de la LPA, establece que son nulos de pleno derecho los actos administrativos, que no han cumplido con el procedimiento establecido, determinación resguardada por el art. 117 la CPE; asimismo toda resolución administrativa debe cumplir con las previsiones del art. 52 de la norma legal antes referida; b) Si bien los arts. 92 y 99 de la LBEF otorgan facultades a la ASFI para tomar determinaciones, las mismas deben ser motivadas y justificadas a través de la normativa correspondiente; c) La Autoridad de Supervisión tomó una determinación sancionatoria contra “Mutual La Paz”, suspendiendo toda aprobación de nuevos créditos para la adquisición de departamentos en el proyecto de urbanización “Nuevos Pinos Fase III”, sin fundamento legal alguno, y sin dar oportunidad a la mencionada entidad financiera de argumentar en su defensa las razones por las que suscribió tres contratos con el hoy accionante; d) Si bien los contratos son suscritos entre partes, “empero tampoco se puede dejar de lado el hecho que con la determinación asumida por la ASFI, se estaría violando los derechos constitucionales como los señalados anteriormente” (sic) referidos al debido proceso y a la defensa; y, e) La presente tutela es directa y no subsidiaria conforme a la SC 0352/2011-R de 7 de abril, toda vez que el daño que se viene ocasionando al accionante sería inminente y de no mediar la presente acción de defensa, se ocasionarían mayores vulneraciones a derechos constitucionales.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelaras ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012, conforme la modificación efectuada por su Disposición Transitoria Segunda. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.