0762/2015-S1

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional por no haberse vulnerado la garantía del debido proceso, toda vez que el accionante ejerció su derecho a la defensa al haber intervenido en el proceso, ofreciendo pruebas e impugnando las resoluciones dictadas mediante recursos de revocatoria y jerárquico, por otro lado no se advirtió ningún acto discriminatorio en virtud a que se solicitó el título habilitante para que puedan intervenir en el proceso de licitación en la ampliación de uso de frecuencia a todas las Empresas de comunicación, por lo que tampoco se lesionó el derecho a la igualdad.

Extracto de la ratio decidendi

F.J. III.4 “En ese contexto, al haberse cumplido la garantía del debido proceso en el proceso de licitación pública, en el que el accionante ejerció su derecho a la defensa, interviniendo en el proceso, ofreciendo pruebas, impugnando las resoluciones dictadas en la misma, no se advierte que se haya lesionado su derecho a la igualdad, precisamente porque dicho proceso, en el marco constitucional, las disposiciones legales y reglamentarios pertinentes, requirió del título habilitante para intervenir en el proceso de licitación en la ampliación de uso de frecuencia, título habilitante con el que no contó Cotes Ltda. y otros operadores de telefonía fija, como refirió precisamente el impetrante de tutela, razón por la cual no se estimó la lesión del derecho a la igualdad debido a que no se advirtió ningún acto discriminatorio en el caso concreto, habida cuenta de la ampliación del servicio móvil únicamente”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0762/2015-S1

Sucre, 4 de agosto de 2015

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 08832-2014-18-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución "014/2015 SSA-II" de 11 de marzo, cursante de fs. 391 a 393 vta., pronunciada en la acción de amparo constitucional presentada por Juan Dennis Rodríguez Pinto en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz "COTAS Ltda." contra el Vladimir Sánchez Escobar, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 3 de octubre de 2014 (fs. 294 a 311 vta.), y escrito de aclaración de 5 de marzo de 2015 (fs. 337 a 338), la parte accionante expone lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se dictó la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0890/2012 de 20 de diciembre, por la que se aprobó el cronograma de licitaciones públicas a realizarse en la gestión 2013, para la asignación de bandas de frecuencia destinadas a la prestación de servicios de telecomunicaciones al público.

En mérito a la "Resolución Ministerial Nº 323 de 30 de diciembre de 2012 (Reglamento de otorgamiento de licencias de telecomunicaciones)" (sic), la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT) emitió las Resoluciones Administrativas Regulatorias ATT-DJ-RA TL 0006/2013, ATT-DJ-RA TL 0007/2013, ATT-DJ-RA TL 0008/2013, ATT-DJ-RA TL 0009/2013 y ATT-DJ-RA TL 0010/2013, aprobando distintas convocatorias, en las que se reconocía expresamente la posibilidad de que participen en ellas operadores que no cuenten con títulos habilitantes para.sumistrar servicio móvil, por lo que adquirieron pliegos de licitaciones para intervenir y ampliar su portafolio de prestaciones.

Una vez que COTAS Ltda. adquirió el pliego, mediante la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0037/2013 de 1 de febrero, se resolvió dejar sin efecto la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0023/2013 de 18 de enero, y se procedió a la enmienda de los Pliegos de Especificaciones de las licitaciones públicas ATT-LCT-SPU 2013/001, ATT-LCT-SPU 2013/002, ATT-LCT-SPU 2013/003, ATT-LCT-SPU 2013/004, y ATT-LCT-SPU 2013/005, determinando que podrán participar en la licitación todos los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que cuenten con títulos habilitantes para prestar el servicio móvil, vigentes y tengan asignada el área autorizada para la prestación de servicios donde se otorgara la licencia; asimismo, modifica los requisitos para participar en la misma de tal manera que se les restringió el acceso a ésta por no contar con dicho título, contraviniendo la normativa regulatoria sobre el particular, fijada por el Reglamento para el Otorgamiento de Licencia en Telecomunicaciones, porque para solicitar la habilitación específica para la provisión de un servicio que requiere del uso del espectro electromagnético, y es requisito contar con licencia para el uso de frecuencias, por ende, una frecuencia asignada para el efecto, evidenciándose que la ATT desconoce el alcance de las normas del sector, lo que ha derivado en limitar sus posibilidades de acceder al proceso de licitación.

El 15 de febrero de 2013, interpusieron recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0037/2013, porque se les estaba limitando su derecho de acceso a las licitaciones públicas por una interpretación arbitraria del art. 7 del citado Reglamento; incurriendo en silencio administrativo y sin cumplir los plazos, la ATT dictó la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0139/2013 de 1 de abril, desestimando la revocatoria presentada, habiéndosele notificado mediante correo electrónico el 24 de abril del citado año.

Impugnada la anterior Resolución con la instauración del recurso jerárquico el 9 de mayo de 2013, se radicó la causa en el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la instancia jerárquica el 25 de septiembre del aludido año, dictándose la Resolución Ministerial (RM) 243 de 15 de del citado mes y año, por el cual aceptan dicho recurso y revocar el Fallo impugnado, instruyéndose a la ATT emitir nueva resolución administrativa regulatoria conforme a los criterios de adecuación expuestos en esa Resolución.

En cumplimiento a la mencionada Resolución Ministerial, la ATT dictó la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0845/2013 de 6 de diciembre, por la que resolvió rechazar el recurso de revocatoria presentado contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0037/2013, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido. Contra esa Resolución interpusieron recurso jerárquico que fue substanciado ante elMinisterio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, que pronunció la RM 083 de 8 de abril de 2014, rechazando dicho recurso, con la que fue notificado el 14 de abril del referido año. Esta Resolución Ministerial omitió valorar todos los elementos probatorios que aportó, asimismo efectuó una sesgada interpretación de la normativa de telecomunicaciones, lo que le afecta en sus derechos al debido proceso, y a la defensa, porque le limita el pleno acceso a participar en la licitación pública convocada por la ATT, excluyéndolo del mismo, al igual que cualquier otro operador de telefonía que no contaba con título habilitante para obrar en el territorio nacional, lesionando sus derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica por una ilegal interpretación de la normativa de telecomunicaciones, desconociendo los lineamientos expuestos por el propio Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera lesionados sus derechos a la igualdad, al debido proceso, y a la defensa, así como los "principios de seguridad jurídica, de verdad material, y de predictibilidad", citando los arts. 14.II y III, 115.I y II, 117.I. 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en su mérito se disponga la nulidad de la RM 083, debiendo emitirse una nueva resolución; asimismo, se establezca la responsabilidad civil y penal del demandado.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública de la acción de amparo constitucional se cumplió el 11 de marzo de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 387 a 390 vta., produciéndose los siguientes actos procesales:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la parte accionante, se ratificó en el tenor íntegro de la demanda, puntualizando la misma en los siguientes términos: Lo que se ha hecho con la RM 083, es proteger los intereses de las empresas internacionales, que efectivamente se han adjudicado, debido a que son las únicas que pudieron tener acceso a un sistema de telefonía móvil en desmedro de los derechos de COTAS Ltda., institución sin fin de lucro; generando un oligopolio al no permitir la participación de otros operadores y propiciando prácticas anticompetitivas.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Víctor Pablo Martín en representación de Milton Claros Hinojosa, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, por informe escrito el 10 de marzo de 2015,cursante de fs. 347 a 361 vta., manifestando los siguientes argumentos: a) Mediante la Ley del Procedimiento Administrativo se estableció que resuelto el recurso jerárquico (art. 70), el interesado puede acudir a la impugnación vía demanda contenciosa administrativa ante el Tribunal Supremo de Justicia; así su Reglamento en el art. 94, dispone que las resoluciones del Superintendente General, no son recurribles en sede administrativa, por consiguiente se abre la posibilidad de iniciar la demanda contenciosa administrativa y la acción de amparo constitucional siempre que no exista otro medio para la protección inmediata de los derechos y garantías lesionados, en este caso la presente acción no puede ser sustituta de la vía contenciosa administrativa que debió ser interpuesta en noventa días para revisar la nulidad de las actuaciones del órgano ejecutivo, por lo que el ahora accionante no puede pretender favorecerse de la misma; b) No precisó con claridad cuáles fueron los hechos que motivaron la instauración de la citada acción y su relación con los derechos supuestamente lesionados; es decir, no existía una relación causal, ya que no demostró que se afectaron sus derechos fundamentales ni garantías constitucionales (debido proceso, defensa e igualdad), tampoco precisó el petitorio, dando lugar a su improcedencia; c) En la Resolución impugnada se consideró todos y cada uno de los antecedentes cuestionados que originaron la controversia planteada por COTAS Ltda., quien no hizo ninguna solicitud al ente regulador para obtener la habilitación específica para la prestación del servicio móvil, sino una consulta respecto a las condiciones de la licitación pública a llevarse a cabo, máxime si el proceso de licitación fue convocado de oficio, por lo que dicho ente regulador es el que fija las condiciones y requisitos para la otorgación de licencias, la modificación de los requisitos de licitación pública, así la nota COTAS GG/sec.Gral./UR 053/2013 de 29 de enero, se refieren a estipulaciones que ya existían en la licitación pública, en consecuencia resultaba impertinente y no correspondía considerarse; d) A solicitud expresa del operador o proveedor de servicios de telecomunicaciones, tecnologías de información y comunicación, la ATT mediante resolución administrativa podía habilitar un servicio que no hubiera sido implementado al momento de otorgamiento de la licencia y otorgará licencia para el uso de frecuencias radioeléctricas a los operadores, siempre que cumplan con lo erigido en el Plan Nacional de Frecuencias, exista disponibilidad y "de acuerdo a las formas de otorgamiento definidas en el reglamento" (sic); asimismo, las sub bandas que fueron objeto de licitaciones públicas, podían ser utilizadas para la ampliación del servicio móvil que se ofrece, implicando que los proponentes debían contar previamente con el título habilitante, conforme lo dispuesto por la RM 317 en concordancia con la "Resolución Ministerial Nº 323" (sic) (art. 7), por lo que la observación de COTAS Ltda., sobre que se realizó una interpretación sesgada e ilegal, es totalmente subjetiva, puesto que el ente regulador no ha restringido indebidamente su participación en el proceso de licitación, debido a que no contaba con el título habilitante para la prestación del servicio y menos aún con una red que debe ser ampliada para dicho fin; e) El proceso de licitación pública de frecuencias tuvo como objeto la ampliación de los servicios de operadores actuales que tienen saturadas sus redes, y no fue precisamente el otorgamiento de una habilitación específica a solicitud de la parte accionante, para este efecto,es el Viceministerio de Telecomunicaciones, competente para el análisis e interpretación de la "Resolución Ministerial Nº 323" (sic), instancia que estableció mediante Informe VMTEL/DGTEL 0020/2014 de 31 de marzo, en consideración a la RM 317 "...entre otros aspectos referidos a las telecomunicaciones móviles, que las sub bandas 1.880 al 1.910 MHz y 1.960 al 1.990 MHz pueden ser utilizadas para la ampliación del servicio móvil que actualmente se ofrece, de acuerdo al Plan Nacional de Frecuencias..." (sic), por lo que debió ser entendido como ampliación del servicio móvil, provisto de operadores del mismo, por el crecimiento acelerado del número de usuarios de éste basados en sistemas de acceso inalámbrico en los últimos años y que los operadores de estas prestaciones manifestaron la urgente necesidad de ampliar sus redes con el fin de mantener niveles adecuados de calidad y ofrecer nuevas aplicaciones, por lo que ATT no efectuó una interpretación arbitraria e ilegal, al contrario tuvo presente velar la equidad en la distribución y el uso eficiente del espectro electromagnético y el acceso universal y equitativo de los servicios de telecomunicaciones; f) No hay omisión alguna a ningún tipo de precedente fijado por la RM 243, que COTAS Ltda. alega, puesto que solo argumenta respecto a la procedencia o improcedencia del recurso de revocatoria y no sobre la lesión o no de derechos subjetivos o intereses legítimos de dicha Cooperativa, dentro el proceso de licitación, la modificación a los pliegos de licitaciones por el regulador; es decir, el fondo de la controversia; g) En los procesos de licitaciones públicas, el pliego de especificaciones constituye en la norma especial que determina las condiciones y procedimiento para llevar a cabo las mismas, incluyendo la facultad del regulador para transformar las condiciones o el alcance de las licitaciones, en tanto sean en conocimiento de los interesados en el plazo no menor de cuarenta y ocho horas; h) Respecto a la interpretación de COTAS Ltda. sobre la disposición de "otros operadores", esta se refiere a los operadores con participación estatal mayoritaria, quedando demostrado su intencionalidad de tergiversar el alcance de las normas y de confundir al Tribunal de garantías; i) Concerniente a la tendencia de generar monopolio, esto no es evidente, tomando en cuenta que el objeto de licitación pública fue la ampliación de redes para operadores que poseen el título habilitante para la prestación del servicio móvil y no para el ingreso de nuevos operadores en el mercado, por lo que no se puede alegar discriminación, menos monopolio puesto que no existía un solo operador móvil sino tres, y la misma al no ser un operador móvil, no está en las condiciones jurídicas que ellos, no siendo posible alegar lesión al principio de igualdad, al no haber un trato distinto; y, j) Era atribución de la autoridad de regulación y fiscalización a través del pliego de especificaciones, constituir los parámetros, requisitos y condiciones necesarias para llevar adelante una licitación pública, teniendo además la posibilidad de reformar éste, hasta cuarenta y ocho horas antes, para la adjudicación de frecuencias electromagnéticas a operadores que pretendan prestar un servicio de telecomunicaciones al público, conforme la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, reglamentos del sector telecomunicaciones y la "Resolución Ministerial Nº 323" (sic). Por lo informado solicita declarar la improcedencia de la acción de amparo, o en su caso se deniegue la tutela solicitada.I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Gisel Marcela Ali Arenas, Silvia Laura Gutiérrez Viscarra y Lizeth Ponce Troche en representación legal de Luis Felipe Guzmán Sanjinés, Director Ejecutivo a.i. de la ATT, presentaron informe escrito el 11 de marzo de 2015, de fs. 371 a 377, con los siguientes argumentos: 1) El Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, aprobó el Plan de Asignación de Frecuencias para los servicios de telecomunicaciones al público a través de la RM 317, instruyendo a la ATT, encargada de otorgar licencias para el uso de frecuencias, aplicar los procesos para otorgar bandas y sub bandas, conforme a las necesidades identificadas para el sector, consignadas en la parte considerativa de dicha Resolución “‘...las sub bandas de: 1880 - 1910 MHz y 1960 - 1990 MHz pueden utilizados para la ampliación del servicio móvil que actualmente se ofrece.’” (sic), advirtiéndose claramente que la asignación de frecuencias pertenecientes a la banda 1900 MHz., estaban destinadas a ampliar el servicio móvil, a fin de mantener niveles adecuados de calidad en la presentación del servicio; 2) En ese contexto, la ATT en el plazo previsto en la norma, modificó los pliegos de licitaciones, delimitando la participación a todos los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que ofrecían el servicio móvil en ese momento; es decir, con títulos habilitantes, dándole operatividad mediante la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0037/2013; 3) COTAS Ltda. reconoció que no cumplía con los requisitos del pliego de especificaciones, porque la licitación estuvo dirigida a operadores que poseían un título habilitante para la prestación del servicio móvil y que la “Resolución Ministerial N° 243/2013” (sic), por ello solo ordenó al ente regulador pronunciarse sobre los argumentos vertidos en el recurso de revocatoria interpuesto contra la precitada Resolución Administrativa, al haber sido un acto definitivo y no uno de mero trámite, por lo que no correspondía desestimarla; 4) El “numeral 7.5 de los Pliegos de Especificaciones” (sic) establece que la entidad reguladora podrá, dentro las cuarenta y ocho horas previas a la licitación pública, efectuar enmiendas a los mismos, por eso advirtió de que el Pliego no estaba adecuado a la norma vigente, decidió adaptarlo para que en dicha licitación participen aquellos operadores que tenían título habilitante para la prestación de telefonía móvil, con el propósito de ampliar y mejorar el servicio; 5) El Plan Nacional de Frecuencias aprobado por RM 294 de 8 de noviembre de 2012, instauró la asignación de bandas del espectro radioeléctrico entre diferentes tipos de servicios para todo el territorio, y las frecuencias programadas para la licitación pública, que fueron modificadas mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0037/2013, estando las bandas 1850 a 1910 MHz y 1930 a 1990 MHz atribuidas para el servicio móvil; título habilitante que COTAS Ltda. no tenía, imposibilitando materialmente que sea considerado en la licitación referida; 6) La RM 243, que resolvió el recurso jerárquico, sin ingresar al fondo, dejó sin efecto la Resolución impugnada que desestimó el recurso, por considerar que lesionó los principios pro actione y de favorabilidad, disponiendo que el ente regulador emita nueva resolución de fondo porque el acto recurrido no es de mero trámite sino definitivo,es así que habiendo interpuesto nuevamente el recurso jerárquico, el citado Ministerio dictó la RM 083, confirmando el Fallo recurrido, expresando que el ente regulador obró conforme a derecho, por lo que no vulnero el debido proceso ni la seguridad jurídica, tampoco existió trato desigual, sino adecuación del pliego de especificaciones; 7) En todo el proceso la parte accionante veló por el derecho a la defensa agotando la vía administrativa con la presentación de recursos, y la reposición de actuaciones procesales en primera instancia, para que el ente regulador adecue el procedimiento, y en segunda instancia, instaurado el recurso jerárquico, el cual fue rechazado por la autoridad jerárquica, confirmando la Resolución impugnada; y, 8) La naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional exige que se agoten los recursos, en éste caso mediante la acción contenciosa administrativa instancia en la cual se podría controlar la adecuación de las decisiones administrativas al ordenamiento jurídico, siendo esta un requisito sine qua non que no fue agotado. En mérito a ello, sin que el Tribunal de garantías ingrese al análisis de fondo, solicita se declare la improcedencia de la acción de amparo constitucional.

I.2.4. Resolución

La Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, como Tribunal de garantías emitió la Resolución "014/2015 SSA-II" de 11 de marzo, cursante de fs. 391 a 393 vta., denegando la tutela solicitada con los siguientes fundamentos: i) En lo concerniente al derecho a la igualdad, expresa que la RM 083, en el "tercer considerando numeral 5") (sic), señala que el tipo de frecuencias o sub bandas objeto de licitaciones públicas pueden ser utilizadas para la ampliación del servicio móvil que actualmente se ofrece, disposición que por sí misma implica que los proponentes debían contar previamente con el título habilitante relativo a esa prestación, fundado en el Informe VMTEL/DGTEL 0020/2014, en consideración a la RM 317 "Dentro de los considerando de la Resolución Ministerial 317 de 28 de noviembre de 2012, se establece que las sub bandas 1.880 al 1.910 MHz y 1.960 a 1.990 MHz pueden ser utilizadas para la ampliación del servicio móvil que actualmente se ofrece,..." (sic), y en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT DJ-RA TL 0890/2012, que aprobó el cronograma de licitaciones públicas a realizarse en la gestión 2013, se consignaron las bandas referidas en el Informe citado, por su parte el accionante no adjunto prueba alguna que demuestre principalmente que con el mismo fundamento de la anterior resolución se haya aceptado la participación a los operadores sin título habilitante; ii) En cuanto al derecho al debido proceso, manifiesta que la "Resolución Ministerial No. 243/2013" (sic), que resuelve el primer recurso jerárquico, fundamenta su decisión en que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0037/2013, fue para el recurrente un acto definitivo, por lo que merecía resolverse el fondo de la cuestión planteada y no solamente con una desestimación, habilitándole en consecuencia a considerar el recurso revocatorio interpuesto, por lo que dicha Resolución Ministerial no considero el fondo del recurso planteado, y en comparación con el Fallo impugnado, es así que ambas normativas mantienen coherencia; iii) En loconcerniente al derecho a la defensa, se observa que el impetrante de tutela interpuso los recursos administrativos, es más el primer recurso jerárquico dejó sin efecto una resolución administrativa habilitando la consideración de fondo respecto al recurso presentado, valorando los medios probatorios; y, iv) "En la especie, en el Reglamento para el Otorgamiento de Licencias en Telecomunicaciones aprobado mediante Resolución Ministerial No. 317 de 28 de noviembre de 2012, en su Art. 7 parágrafo II refiere que es menester contar con un título habilitante para prestar el servicio móvil en el marco de la ampliación considerando las sub bandas licitadas; requisito que según el mismo legislador implica una forma de regulación de la actividad regulatoria" (sic), analizado bajo este contexto la resolución recurrida, no se evidencia la desigualdad arguida, mas al contrario es consecuencia de dicha normativa administrativa.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Admitida la presente acción, se desarrolló el trámite interno en el Tribunal Constitucional Plurinacional, emitiéndose decreto de 6 de abril de 2015 (fs. 389), por el cual con la finalidad de contar con mayores elementos de convicción se requirió al Tribunal de garantías que remita documentación, suspendiendo el plazo para la resolución de la misma; ordenándose la reanudación de plazo a partir de la notificación con el decreto de 14 de julio (fs. 393), por lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se pronuncia dentro del plazo establecido.