0764/2015-S1

Sintesis de la ratio decidendi

Se concede la acción de amparo constitucional por haberse vulnerado el derecho de petición, toda vez que las autoridades demandadas del Ministerio de Salud y Deportes, no otorgaron una respuesta clara precisa, completa y fundamentada al accionante, alegando la existencia de silencio administrativo, construyéndose dicho silencio en negativo, dado que existe omisión de la administración de dar una respuesta, respecto a los puntos exigidos en el recurso de revocatoria.

Extracto de la ratio decidendi

F.J. III.5 “Ingresando al análisis de fondo de la vulneración del derecho de petición alegado por el representante del SEDES La Paz, de los antecedentes que informan la causa, se tiene que no consta en obrados que se haya resuelto el recurso jerárquico interpuesto por memorial de 15 de julio de 2014 y remitido a conocimiento del Ministerio de Salud a solicitud de Henry Santos Flores Zúñiga, instancia que no se pronunció respecto a lo solicitado; y si bien la parte demandada alega existencia de silencio administrativo, el mismo existiría en su faz negativa, que en todo caso no puede ser positivo, y no constituye cumplimiento del derecho de petición en la forma y fondo, siendo solo una presunción de respuesta negativa ante la existencia de omisión de la administración, figura diferente a la satisfacción del derecho de petición, concluyéndose que existe vulneración del mismo, al no haberse dado respuesta conforme a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, inobservando las autoridades demandadas su obligación de otorgar una respuesta de manera clara precisa, completa y fundamentada al accionante, respecto a los puntos exigidos en el recurso de revocatoria y referidos a la impugnación de la nota MS/VMSyP/CE/500/2014, sin que ello implique la obligación de responder positiva o negativamente”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0764/2015-S1

Sucre, 4 de agosto de 2015

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 11225-2015-23-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 020/2015 de 18 de mayo, cursante de fs. 838 a 840, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Henry Santos Flores Zúñiga, en representación legal del Servicio Departamental de Salud (SEDES) La Paz contra Ariana Campero Nava y Carla Andrea Parada Barba, Ministra y Viceministra de Salud, respectivamente.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El representante de la entidad accionante, por memoriales de 15 y 28 de abril de 2015, cursantes de fs. 535 a 553 vta. y 571 a 575 vta., manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En aplicación al Decreto Departamental 45 de 29 de abril de 2013, emitido por el Gobernador del departamento de La Paz, que regula el procedimiento de ingreso de recursos humanos en los establecimientos de salud dependientes del sistema público del departamento, el SEDES La Paz, realizó la convocatoria abierta departamental, para concurso de méritos y exámenes de competencia para optar a cargos en salud en diferentes áreas correspondientes a ítems de nueva creación de las gestiones 2010, 2011 y 2012; procediendo a la conformación de la Comisión Calificadora para la apertura de sobres, calificación de méritos y exámenes de competencia de los postulantes, en el que participaron activamente el Colegio Médico, el Colegio Departamental de Bioquímica y Farmacia, el Colegio de Odontólogos, el Colegio Departamental de Enfermeras, el Sindicato de Ramas Médicas en Salud (SIRMES), todos del departamento de La Paz, sin que ningunade dichas instituciones hubiera presentado recurso alguno contra la referida convocatoria en tiempo hábil y oportuno. Concluido el proceso de institucionalización se emitieron los correspondientes memorándums a los profesionales con especialidad y subespecialidad, procediéndose a su evaluación transcurridos los tres meses de su designación, emitiendo los consiguientes memorándums de ratificatoria, sin que se hubieran impugnado, siendo que vienen prestando sus servicios en hospitales de segundo y tercer nivel.

A su vez, el Ministerio de Salud y Deportes emitió convocatoria a nivel nacional en noviembre de 2013, para calificación de la categoría básica gestión 2012, calificación de categoría profesional 2012 y calificación de escalafón profesional en salud, estableciendo los requisitos conforme al Decreto Supremo (DS) 28535 de 22 de diciembre, solicitando en su numeral 7 el "Certificado Original de Institucionalización actualizado emitido por la entidad empleadora correspondiente" (sic), agregando la convocatoria que “En el Sub Sector Público de Salud el Certificado debe ser firmado por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos y Director del SEDES LA PAZ” (sic); sin especificar en ningún momento que dicho certificado debe ser firmado por los Colegios de Médicos. A dicha convocatoria se presentaron los profesionales institucionalizados por el SEDES La Paz, quienes en cumplimiento al mencionado requisito presentaron certificados de institucionalización emitidos por la entidad que representa; sin embargo, el 30 de abril de 2014, por nota MS/VMSyP/CE/500/2014 de 23 del mismo mes, emitida por Martín Maturano Trigo, ex Viceministro de Salud, se hizo conocer a su autoridad, como Director Técnico del SEDES La Paz, el acta y planilla de categoría profesional y básica de profesionales en salud a nivel nacional gestión 2012, con observaciones respecto al proceso de institucionalización, por una supuesta objeción de los colegios profesionales en salud carente de fundamento legal sin señalar con claridad cuál fue la observación a los certificados de institucionalización de los profesionales médicos especialistas.

Ante tal situación, por memorial de 22 de mayo de 2014, el SEDES La Paz, impugnó el acta y planilla referidas, interponiendo recurso de revocatoria ante Ariana Campero Nava, entonces Viceministra de Salud y Promoción, ahora demandada, solicitando por memoriales de 9 de junio y 3 de julio de ese mismo año, se pronuncie al respecto; sin embargo, al no haberse respondido la impugnación, se operó el silencio administrativo negativo; razón por la que, el 15 de julio del citado año, interpuso recurso jerárquico, dirigido a la misma autoridad, solicitando por memorial de 29 de agosto de ese año, que el recurso sea remitido al entonces Ministro de Salud Juan Carlos Calvimontes; autoridad que no dio respuesta pese a haber transcurridos más de ciento quince días; por lo que, operó el silencio administrativo positivo, conforme prevé el art. 67.II de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

Tales hechos perjudican a los profesionales médicos en su calificación y consiguiente aumento de remuneración, obligándolos a optar por otras fuentes laborales con mejores ingresos acorde a su nivel académico, experiencia y preparación, generando crisis institucional, estado de incertidumbre e indefensión.en los pacientes que actualmente están a la espera de atención especializada; asimismo, la falta de voluntad administrativa del Ministerio y Viceministerio de Salud vulneran el derecho de estas personas, afectando a la población, al existir carencia de especialistas y subespecialistas en el país.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El representante de la entidad accionante consideró lesionados los derechos a la salud, a la vida y a la petición, citando al efecto los arts. 15.I y 18.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela impetrada y se disponga: a) Dejar sin efecto la nota MS/VMSyP/CE/500/2014 de 23 de abril, emitida por Martín Maturano Trigo, ex Viceministro de Salud; b) Se ordene el reconocimiento pleno del proceso de institucionalización realizado por el SEDES La Paz, durante la gestión 2013, correspondiente a ítems de nueva creación (crecimiento vegetativo) de las gestiones 2010, 2011 y 2012 en el sistema público de salud; y, c) Se otorgue el certificado de enumeración individual a cada uno de los diecisiete profesionales que han calificado.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de mayo de 2015, según el acta cursante de fs. 817 a 825, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La abogada de la entidad accionante, ratificó el contenido de la demanda y complementó la misma señalando: 1) Al no haberse llevado a cabo ningún proceso de institucionalización desde 2006, el Gobernador del departamento de La Paz, emitió el Decreto Departamental 45 de 29 de abril de 2013, en el marco de las atribuciones conferidas por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” llevándose a cabo dicho proceso por el SEDES La Paz, a través de convocatoria de 12 de mayo de “2014”, con la participación de diferentes instituciones, retirándose los SIRMES de El Alto y La Paz por divergencias en el promedio de elaboración del banco de preguntas. Concluida la institucionalización se emitió memorándums de nombramiento y posterior ratificación de evaluación a ciento cincuenta y cinco profesionales, por el Director Departamental de Salud, en uso de las atribuciones que le confiere el DS 25233 de 27 de noviembre de 1998; 2) En noviembre de 2013, el Ministerio de Salud, emitió convocatoria para calificar a la categoría profesional 2012, a la que se presentaron diecisiete.profesionales con especialidad y subespecialidad, institucionalizados por el SEDES La Paz, en base al Reglamento de la Categoría Profesional en Salud aprobada por Resolución Ministerial (RM) 640 de 22 de agosto de 2007, modificada por su similar 891-A de 28 de julio de 2011, respecto al certificado que debía anteriormente ser firmado por el representante del colegio respectivo, requiriéndose ahora solo la firma de la institución de origen y la unidad jurídica de los entes gestores; por lo que, los médicos anteriormente señalados cumplieron a cabalidad en relación al certificado de institucionalización; y, 3) Pese a que los files de los diecisiete profesionales, fueron revisados conjuntamente la Comisión de Calificación, evidenciándose que no existía ninguna observación; sin embargo, el 30 de abril de 2014, se le hizo conocer la nota MS/VMSyP/CE/500/2014 de 23 del mismo mes, señalando como observación que la institucionalización realizada por SEDES La Paz estaba objetada, sin que exista norma alguna que permita a la Comisión de Calificación, observar dicho proceso, permitiendo el anterior Viceministro dicha usurpación de funciones; presentando recurso de revocatoria el 22 de mayo de 2014 y ante el silencio administrativo recurso jerárquico de 15 de junio de 2014; operando nuevamente silencio administrativo esta vez de carácter positivo, dando lugar al efecto previsto por el art. 67.II de la LPA, que la autoridad demandada se niega a cumplir.

A manera de réplica a las afirmaciones de los terceros interesados, señaló que la acción de amparo constitucional interpuesta pretende tutelar los derechos fundamentales de la población en cuanto a la salud, respecto al derecho a ser atendido por un profesional especializado en hospitales de primer, segundo y tercer nivel.

1.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Los representantes legales de Ariana Campero Nava, Ministra de Salud, por informe escrito cursante de fs. 680 a 685 y oralmente en audiencia manifestaron: i) La interposición de la acción de amparo constitucional implica la existencia de una ilegalidad manifiesta sin mayor actividad probatoria, donde debe aplicarse el principio de subsidiariedad salvo las excepciones previstas por la jurisprudencia y plantearse en el plazo máximo de seis meses desde la última notificación o el conocimiento del acto o omisión, sin que la presentación de recursos no idóneos interrumpan o suspendan el plazo señalado; ii) Se debe considerar que por RM 0622/2008 de 25 de julio, fueron aprobados el Estatuto y el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia que constituyen los únicos instrumentos legales para la calificación, designación y promoción a cargos médicos vacantes o de nueva creación en el Sistema Nacional de Salud, comprendiendo a las instituciones del gobierno departamental; asimismo, el Decreto Departamental 45 de 29 de abril de 2013, del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, regula el procedimiento de ingreso de recursos humanos en todos los establecimientos de salud del sistema público en el departamento; iii) Respecto al proceso de institucionalización realizado por el SEDES La Paz, se publicó la convocatoria a concurso de méritos y exámenes decompetencia de 12 de mayo de 2013, para optar a cargos en el área de salud, correspondientes a ítems de nueva creación de las gestiones 2010, 2011 y 2012, concluido el mismo se emitieron memorándums de designación el 16 y 17 de octubre del referido año; cabe hacer notar que dentro del citado proceso, los profesionales en salud del sistema público de salud departamental emitieron Voto Resolutivo de 4 de octubre de 2013, resolviendo retirarse del proceso, en caso de persistir la posición unilateral que vulnera el Decreto antes citado; posteriormente, interpusieron recursos de revocatoria y jerárquico los representantes de varios colegios de profesionales el 10 de octubre y el 9 de diciembre del mismo año, que fueron desestimados por Resoluciones de 2 de diciembre y 26 de diciembre de ese año respectivamente; asimismo, no es el Ministerio ni el Viceministerio quienes no avalan o no aceptan el proceso de institucionalización realizado por el SEDES La Paz, sino es el Colegio Médico; iv) En relación al proceso de categorización realizado por el Ministerio de Salud, se publicó la convocatoria para la gestión 2012, al amparo de la RM 640, estableciendo como requisito en el numeral 7 la presentación de certificado original de institucionalización actualizado emitido por la entidad empleadora correspondiente; sin embargo, los colegios de profesionales de salud objetaron el certificado de institucionalización emitido por el SEDES La Paz, razón por la que no calificaron dieciséis profesionales; remitiéndose al Director Técnico del SEDES La Paz, el acta y planillas de categoría profesional y básica por nota MS/VMySP/CE/500/2014 de 23 de abril; autoridad que impugnó las mismas por recurso de revocatoria de 22 de mayo de 2014, habiéndose puesto en conocimiento de la Comisión de Impugnación; asimismo, una vez interpuesto el recurso jerárquico por memorial de 15 de julio del mismo año, se evidencia por hoja de ruta EXT-79411-ARCH que el ex Ministro de Salud, no otorgó respuesta en su oportunidad; asimismo, los reclamos presentados en el proceso de categorización deben ser resueltos por la misma Comisión Calificadora de Categoría Profesional, que en reunión debe resolver lo que en derecho corresponda, lo que demuestra que no fue su autoridad quien observó o no quiso dar curso al proceso de institucionalización; y, v) Respecto al supuesto silencio administrativo positivo, la solicitud de recurso jerárquico debió ser resuelta por el anterior Ministro de Salud, quien no lo hizo; asimismo, el art. 125 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo, establece que solo puede operarse el silencio administrativo positivo cuando sea previsto expresamente por la disposición reglamentaria especial; razón por la que, en el presente caso no operó el mismo.

Por su parte el representante legal de Carla Andrea Parada Barba, Viceministra de Salud, por informe escrito cursante de fs. 686 a 697 y en audiencia, reiterando los antecedentes referidos al proceso de institucionalización iniciado por el SEDES La Paz y los referidos al proceso de categorización profesional de la gestión 2012, realizado por el Ministerio de Salud señaló: a) El proceso de categorización fue realizado en el marco de los Decretos Supremos (DDSS) 26958 de 11 de marzo de 2003 y 28535, así como la RM 640, invitando a participar del proceso y la comisión calificadora a distintas entidades, entre ellas los colegios de profesionales en salud bajo la observación del SEDES La Paz; por lo que, no sellevó a cabo solo por la Viceministra de Salud; validándose como instrumento de calificación la “planilla y registro individual de calificación de postulantes para la categoría profesional” (sic); siendo que las observaciones que determinaron la inhabilitación fueron la inadecuada presentación de los requisitos enunciados, entre ellos el certificado de institucionalización emitido por el SEDES La Paz, que fue objetado por los colegios de profesionales, habiéndose efectuado la consulta correspondiente según nota MS/VMPS/CE/169/2014 de 4 de febrero, sin respuesta alguna; razón por la que, no calificaron los profesionales que se presentaron con dicho documento conforme lo estableció la Comisión Calificadora de Categoría Profesional en pleno, que determinó la existencia de un acto viciado de nulidad en el proceso de institucionalización llevado a cabo por el SEDES La Paz, quedando concluido el proceso de reclamos sujeto a posterior revisión y verificación por instancias como la Contraloría General del Estado y Auditoría Interna; y, b) Mediante notas y cites de 4 de febrero, 30 de septiembre y 12 de noviembre de 2014, por el Viceministerio de Salud y Promoción, se solicitó al representante de la entidad accionante, en su calidad de Director Técnico, remitir los antecedentes del proceso de institucionalización y al Gobernador del departamento de La Paz, información referida a determinación de actas de impugnación a dicho proceso realizado, de lo que se evidencia que tanto el Ministerio de Salud como el Viceministerio han tratado de consensuar sin haber recibido respuesta, limitándose el SEDES La Paz a solicitantes que aprueben o modifiquen las planillas, lo que no pueden hacer al ser distintos los actores y estar bajo el marco de la Ley de Administración y Control Gubernamentales; asimismo, por nota MS/VMsyP/CE/500/2014 de 23 de abril, se elevó en conocimiento de la entidad accionante las actas de planillas de categoría profesional y básica de la gestión 2012.

1.2.3. Intervención de los terceros interesados

El abogado de “Edgar García”, David Enrique Velásquez Tintaya, Juan Carlos Macías Villanueva, Rocío López Arcani, Martín Félix Fernando Alarcón Caba, Juan Noel Paco Larico, Grover Cordero Mayta, Juan Pablo Rodríguez Auad, Edwin Quispe Marca y José Ernesto Pimentel Rojas, terceros interesados, expresó que los arts. 36.1 y 48.II de la CPE, citan derechos que han sido vulnerados por la ilegal y arbitraria objeción realizada por la Comisión de Calificación de Categoría Profesional al proceso de institucionalización llevado a cabo por el SEDES La Paz, de los profesionales médicos que representa; puesto que, ello impide el aumento de su remuneración salarial, pese a haber cumplido los terceros interesados con todos los requisitos de la calificación de categoría, atentando sus derechos y los de la sociedad al preferir dichos profesionales dejar los hospitales en los que no se reconoce sus derechos.

1.2.4. Resolución

La Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 020/2015 de 18 de mayo, cursante de fs. 838 a 840,concedió la tutela solicitada, disponiendo: 1) Dejar sin efecto la nota MS/VMSyP/CE/500/2014 de 23 de abril; y, 2) Los demandados procedan al reconocimiento del proceso de institucionalización realizado por la entidad accionante en la gestión 2013, bajo los siguientes fundamentos: i) Se denunció que el 30 de abril de 2014, el Viceministro de Salud y Promoción por nota MS/VMSyP/CE/500/2014 de 23 de abril, remitió al SEDES La Paz, las actas y planillas de categoría profesional y básica de la gestión 2012, señalando que diecisiete profesionales de La Paz han sido observados sin fundamento, con la leyenda “INSTITUCIONALIZACIÓN OBJETADA” (sic); razón por la que, impugnando dichas actas y planillas, interpuso los recursos administrativos correspondientes, mismos que no merecieron respuesta; ii) Se evidencia que la nota MS/VMSyP/CE/500/2014 de 23 de abril, que puso en conocimiento de Henry Santos Flores Zúñiga el acta y planillas de categoría profesional y básica de la gestión 2012, fue recepcionada el 30 de abril de 2014, habiéndose impugnado el representante de la entidad accionante por memorial de 22 de mayo de 2014, y al no existir respuesta interpuso recurso jerárquico por memorial de 15 de julio del referido año, que no fue resuelto por la Ministra de Salud; iii) En ese contexto, se tiene que al no haberse respondido el recurso jerárquico, se ha quebrantado el derecho de petición conforme se tiene descrito en la uniforme jurisprudencia constitucional, habiendo operado el silencio administrativo positivo conforme prevé el art. 67.II de la LPA, entendiéndose que se tiene por aceptado el recurso y revocado el acto administrativo impugnado, conforme señaló la SC 0638/2011-R de 3 de mayo; sin que se hubiera demostrado la vulneración de los derechos a la vida y a la salud; y, iv) El debido proceso busca la protección de los derechos humanos por encima de los formalismos procedimentales.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante nota MS/VMSyP/CE/500/2014 de 23 de abril, dirigida a Henry Flores Zúñiga, Director Técnico del SEDES La Paz, el Viceministro de Salud y Promoción le remitió acta y planillas de categoría profesional y básica de la gestión 2012; constando cargo de recepción de fecha 30 de abril de 2014 (fs. 392).

II.2. Por memorial de 22 de mayo de 2014, presentado ante la Viceministra de Salud y Promoción, el representante de la entidad accionante, impugnó el acta y planillas de categoría profesional y básica de la gestión 2012, puesta en su conocimiento por nota MS/VMSyP/CE/500/2014 de 23 de abril (fs. 376 a 381).

II.3. Mediante memorial de 9 de junio de 2014, Henry Santos Flores Zúñiga solicitó al Ministro de Salud se emita pronunciamiento respecto al memorial de 22 de mayo de 2014, impugnando la nota MS/VMSyP/CE/500/2014 de 23 de abril, por la que le remitieron el acta yplanillas de categoría profesional de la gestión 2012; reiterando dicha solicitud por memorial de 3 de julio del señalado año (fs. 374 y 375).