0770/2012

Sintesis del caso

En esta acción de inconstitucionalidad concreta promovida por el Tribunal Cuarto de Sentencia Penal del Departamento de Cochabamba, a instancia de de la defensora de oficio de los imputados, se demandó la inconstitucionalidad de los arts. 24, 34, 36, 37 y la Disposición Final Primera de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, con relación a los arts. 90, 91 Bis y 344 Bis del Código de Procedimiento Penal (CPP), por la supuesta vulneración de los arts. 1, 115.II, 116.II, 117.I, 119.II y 123 de la CPE, debido a que: 1) La Disposición Final Primera infringe el principio de legalidad penal por determinar la aplicación retroactiva de sus normas legales para el juzgamiento de los delitos de corrupción y vinculados a éstos; 2) Los arts. 36 y 37 de la Ley 004 vulneran el debido proceso al incluir nuevas disposiciones legales al Código de Procedimiento Penal, entre ellos, los arts. 91 Bis y 334 Bis, que permiten la prosecución del juicio oral en rebeldía del procesado, y el art. 37 que prevé que el efecto suspensivo de la declaratoria de rebeldía no se aplique a los procesos por delitos de corrupción o vinculados a él, y, 3) El art. 24, al definir el delito de incumplimiento de deberes como un delito vinculado a la corrupción y el art. 34, al agravar la pena para dicho delito, violan el principio de legalidad penal. El Tribunal Constitucional Plurinacional declaró: 1. La Constitucionalidad de la Disposición Final Primera de la Ley 004, siempre y cuando se interprete conforme a los criterios expuestos por el Tribunal en el FJ. III.4.1. de la Sentencia Constitucional Plurinacional; 2. La Constitucionalidad de los arts. 36 y 37 de la Ley 004 en sentido que no se suspenderá el proceso por delitos de corrupción o vinculados en su etapa de juicio, excepto en los casos en los que exista causa justificada para la incomparecencia del imputado o procesado o se le hubiese colocado en absoluto estado de indefensión; 3. La constitucionalidad de los arts. 24 y 34 de la Ley 004, únicamente respecto al cargo de inconstitucionalidad expuesto en la acción de inconstitucionalidad concreta.

Sintesis de la ratio decidendi

Se declara la constitucionalidad de la agravación de la pena para el delito de incumplimiento de deberes prevista en art. 34 de la Ley 004 si se aplica conforme a la interpretación asumida por el Tribunal Constitucional Plurinacional; es decir, si se interpreta en sentido que no es posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente establecidas en una ley.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.4.3.“Ahora bien, con relación a la denuncia relativa a que el art. 34 de la misma Ley, al agravar la pena para el delito de incumplimiento de deberes, vulnera el principio de legalidad penal, tampoco resulta evidente, ello debido básicamente a que si bien a través de la reforma introducida se agravó la pena para el delito de incumplimiento de deberes, dicha norma también deberá aplicarse por los jueces y tribunales penales conforme a los criterios establecidos en el Fundamento Jurídico III.4.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, por lo que corresponde declarar su constitucionalidad a dicho cargo”.

Precedentes

Esta Sentencia en su FJ III.4.3. dispone:“…si bien a través de la reforma introducida se agravó la pena para el delito de incumplimiento de deberes, dicha norma también deberá aplicarse por los jueces y tribunales penales conforme a los criterios establecidos en el Fundamento Jurídico III.4.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, por lo que corresponde declarar su constitucionalidad a dicho cargo”.

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

La SCP 770/2012 se basa en el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto a la indefensión absoluta (SSCC 287/2003, 0919/2004-R, 1865/2004-R, 0619/2005-R, SC 1030/2010-R), los fines instrumentales de la declaratoria de rebeldía (SSCC 435/2007, 1214/2011-R); la finalidad de las notificaciones y citaciones y sus formalidades (SSCC 1845/2004-R, 1376/2004-R, 0871/2005-R, 1452/2005-R, 0295/2010-R, 0966/2011).

Extracto de jurisprudencia indicativa

FJ. III.1. “Respecto a los efectos del fallo el art. 203 de la CPE, establece que: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno” y en desarrollo de dicha norma el art. 115.I de la LTCP, determina que: “La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la Acción de Inconstitucionalidad Concreta, surtirá los mismos efectos determinados para la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta”; y concordante con la misma el art. 107.5 de la misma Ley, establece: “La sentencia que declare la constitucionalidad de la norma legal impugnada, hace improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella”.

Como puede observarse el precepto legal citado instituye la cosa juzgada constitucional que, en síntesis, involucra la inmutabilidad de la sentencia constitucional y con ello la restricción para interponer una nueva demanda de inconstitucionalidad contra la norma o precepto legal que hubiese sido declarado constitucional, sin embargo, no es menos evidente que la cosa juzgada constitucional en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario como el que se constituye Bolivia es el resultado del proceso argumentativo del órgano de control de constitucionalidad por lo que únicamente recae sobre los argumentos desarrollados en la sentencia constitucional respectiva.

Así, en el derecho comparado la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-774-01 de 25 de julio de 2001, recordó la doctrina constitucional universal en sentido de que: “En el proceso constitucional es necesario modular la operancia de la cosa juzgada conforme a un análisis que tenga en cuenta la posibilidad de que se planteen nuevos cargos, no tenidos en cuenta por el juez constitucional, o que el examen de las normas demandadas se haya limitado al estudio de un solo asunto de constitucionalidad, o que no se haya evaluado la disposición frente a la totalidad de la Carta, o que exista una variación en la identidad del texto normativo. En eventos como estos, no obstante existir ya un fallo de constitucionalidad, podría abrirse la posibilidad de realizar una nueva valoración de la norma acusada” y en este sentido se identifica a la cosa juzgada relativa que se presenta cuando “...la disposición es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada en el futuro…” aspecto que concuerda con la configuración de la acción de inconstitucionalidad concreta que habilita a este Tribunal a analizar únicamente las normas que puedan aplicarse al caso concreto que dio lugar al planteamiento de la acción constitucional.

En este sentido, la SC 0101/2004 de 14 de septiembre, justificó un nuevo análisis de constitucionalidad de una norma anteriormente declarada constitucional expresando: “En atención a la conexitud de la norma impugnada con el art. 133 y la Disposición Transitoria Tercera, ambos del CPP, corresponde, en aplicación del art. 58.IV de la LTC, extender el juicio de constitucionalidad a las indicadas normas; precisando que si bien la última de las disposiciones nombradas fue declarada constitucional, y según el art. 58.V, ‘La Sentencia que declare la constitucionalidad de la norma legal impugnada, hace improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella’; ello no impide someter a la indicada norma a un nuevo juicio de constitucionalidad, al ser distinto el fundamento en el que se basó tal análisis; dado que lo que la norma prohíbe es un nuevo examen sobre un mismo fundamento” (las negrillas son nuestras), entendimiento que deja en claro que la declaratoria de la constitucionalidad de una norma no impide un nuevo juicio de constitucionalidad cuando el fundamento o cargo de una nueva demanda sea distinto al anteriormente considerado por el órgano de control de constitucionalidad, aspecto que además justifica que este Tribunal pueda decidir por la complejidad de una determinada temática dejar expresamente establecido los alcances de su decisión”.

Voto disidente

La SC 770/2012 cuenta con un voto disidente de la Magistrada Ligia Velásquez, para quien el resultado hermenéutico “no cumple con las técnicas hermenéuticas que incluyen tal como se dijo en los puntos anteriores pautas, principios y argumentos interpretativos, aspecto que legitima el rol del Tribunal Constitucional Plurinacional y que en definitiva consolida el Estado Constitucional de Derecho, elemento configurativo del Estado Plurinacional de Bolivia”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0770/2012

Sucre, 13 de agosto de 2012

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente: 00133-2012-01-AIC

Departamento: Cochabamba

En la acción de inconstitucionalidad concreta promovida por el Tribunal Cuarto de Sentencia Penal del departamento de Cochabamba formulada por Miriam Mendoza Mercado, en calidad de defensora de oficio de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Jhonny Leonardo Ferrel Soria Galvarro, Gustavo Osvaldo Navia Mallo y José Federico Escobar Klose, demandando la inconstitucionalidad de los arts. 24, 34, 36, 37 y la Disposición Final Primera de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, con relación a los arts. 90, 91 Bis y 344 Bis del Código de Procedimiento Penal (CPP), por la supuesta vulneración de los arts. 1, 115.II, 116.III, 117.I, 119.II y 123 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de octubre de 2011, cursante de fs. 162 a 169, la defensora de oficio señaló lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción Dentro del proceso penal instaurado contra sus defendidos, el 14 de marzo de 2011, se emitió el Auto de apertura de juicio oral, dentro del cual se aplicarán disposiciones legales contenidas en el Código de Procedimiento Penal que fueron modificadas por los arts. 25 y 34 de la Ley 004, por lo que la decisión final que se emita en el proceso depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad delos preceptos cuestionados.

Expresa también que existe duda razonable sobre la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas, en virtud a que el art. 24 de la Ley 004, al definir el delito de incumplimiento de deberes, como un delito vinculado a la corrupción y el art. 34 de la misma Ley, al agravar la pena para el delito de incumplimiento de deberes, vulneran el principio de legalidad penal consagrado por el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

Por otro lado, el art. 36 de la referida Ley, al incluir nuevas disposiciones legales al Código de Procedimiento Penal, entre ellos los arts. 91 Bis y 344 Bis, que disponen la prosecución del juicio oral en rebeldía del proceso; y, el art. 37 al modificar el art. 90 del CPP, previendo que el efecto suspensivo de la declaratoria de rebeldía no se aplique a los procesos por delitos de corrupción o vinculados a él, vulneran el derecho fundamental al debido proceso consagrado por los arts. 115.II al 121 de la CPE, art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 del PIDCP.

La Disposición Final Primera de la Ley 004, al establecer la aplicación retroactiva de sus disposiciones legales para el juzgamiento de los delitos de corrupción y vinculados a éste, desnaturaliza el Estado de Derecho, previsto por el art. 1 de la CPE, e infringe el derecho al principio de legalidad penal consagrado por los arts. 116.II de la Ley Fundamental, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del PIDCP.

Con relación a los fundamentos de la inconstitucionalidad, señala que respecto al art. 24 de la Ley 004, éste indica además, “...se consideran delitos de corrupción, los contenidos en los siguientes artículos del código Penal: 142, 144, 145, 146, 147, 149, 150, 151, 152, párrafo segundo de los arts. 153 y 154, 157, 158, 172 bis, párrafo cuarto del artículo 173, 173 Bis, 174, 221, párrafo primero de los artículos 222 y 224, párrafo segundo del artículo 225.

Son considerados delitos vinculados con corrupción, los contenidos en los siguientes artículos del Código Penal: 132, 132 bis, 143, 150 Bis, 153, 154, 177, 185 Bis, 228, 228 bis, 229 y 230”.

Refiere que esta disposición legal vulnera el principio de legalidad penal en sus elementos esenciales de la tipicidad y taxatividad, añadiendo que el primer párrafo del art. 24 de la Ley 004, califica como delito de corrupción el contenido en el “segundo párrafo” del art. 154 del Código Penal (CP), sin considerar que éste artículo no tiene segundo párrafo. Luego, el segundo párrafo del art. 24 de la Ley 004, define como delito vinculado a la corrupción el contenido en el art. 154 del CP, con lo que complica aún más la figura, siendo que esa norma lodefine también como delito vinculado a la corrupción.

Asimismo, los arts. 91 Bis y 344 Bis del CPP, vulneran el derecho al debido proceso al prever la prosecución del juicio oral en rebeldía del procesado, dando lugar a una absoluta indefensión, por lo que éste no podrá asumir defensa material ni técnica, a lo que se añade que estando ausente, no se comunicará al rebelde la acusación formulada, como manda el art. 8.2 incs. d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dando lugar a que el procesado, al no conocer la acusación formulada, se vea impedido de asumir defensa.

Continuó señalando que, con relación a la Disposición Final Primera de la Ley 004, considera que infringe los arts. 1, 116.II y 178 de la CPE, que garantizan la irretroactividad de la ley, dado que ese precepto legal determina, al contrario la aplicación retroactiva de normas sustantivas para la investigación y juzgamiento de personas acusadas de haber cometido delitos de corrupción o delitos vinculados a la corrupción.

I.2. Trámite procesal del incidente y resolución del Tribunal

Mediante Auto de 24 de octubre de 2011, cursante de fs. 196 a 199, el Tribunal Cuarto de Sentencia Penal del departamento de Cochabamba, conformado por los Jueces Técnicos, Mirtha Montaño y Henry Maida García y los Jueces Ciudadanos, Ponciano Rodríguez Arias, Gustavo Aósberto Sejas Flores y Harold Ronald Bay Veas, promovieron la acción de inconstitucionalidad concreta y dispusieron que se eleven los antecedentes en consulta ante el Tribunal Constitucional.

I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por AC 0490/2012-CA de 27 de abril, cursante de fs. 223 a 229, la Comisión de Admisión de este Tribunal aprobó la Resolución de 24 de octubre de 2011, pronunciada por el Tribunal Cuarto de Sentencia Penal del departamento de Cochabamba, y en consecuencia, admitió él la acción de inconstitucionalidad concreta, interpuesta por Miriam Mendoza Mercado, en calidad de defensora de oficio de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Jhonny Leonardo Ferrel Soria Galvarro, Gustavo Osvaldo Navía Mallo y José Federico Escobar Klose, ordenando que se ponga en conocimiento del personero legal del órgano emisor de la norma impugnada, acto que fue cumplido con la ejecución de las notificaciones a Álvaro Marcelo García Linera, Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, el 31 de mayo de 2012 (fs. 254).

I.4. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnadaPor memorial remitido vía fax el 26 de junio de 2012 (fs. 260 a 271 vta.) y original de fs. 553 a 558 vta., Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, expuso sus alegatos en los siguientes términos:

a) El art. 24 de la Ley 004, debe ser interpretado en concordancia con el art. 34 de la misma Ley, el cual incorpora un segundo párrafo en el art. 154 del CP, párrafo extrañado por la “recurrente”, por lo que no se creó un tipo penal de corrupción sin incluir el tipo penal, tal cual se puede advertir de la lectura del art. 34 de la Ley 004 en su integridad; b) En el recurso se hizo una incorrecta interpretación del mencionado art. 24, pues aquella norma efectúa la diferencia entre delito de corrupción y el delito vinculado a la corrupción, señalando en su primer párrafo que comete delito de corrupción, de acuerdo a la incorporación efectuada por el art. 30 de la misma Ley al art. 154 del CP: La servidora o el servidor público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare un acto propio de sus funciones cuando el delito ocasione daño económico al Estado, imponiéndose en tal caso la pena privativa de libertad de uno a cuatro años, agravada en un tercio. Aclarándose en el párrafo segundo del mencionado art. 24, que comete delito vinculado con corrupción, la servidora o el servidor público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare un acto propio de sus funciones. Aplicándose en ese caso la sanción de uno a cuatro años de privación de libertad; describiéndose en ambos casos la conducta antijurídica y su sanción, cumpliéndose por lo tanto con el principio de legalidad y taxatividad y al mismo tiempo sujetándose al marco constitucional; c) La recurrente afirma que se modificó el art. 154 del CP, en contradicción con lo previsto en el art. 24 de la Ley 004; como se estableció antes, el art. 24 es concordante con el 34 de la misma Ley, entendiendo que el primero puntualiza qué tipos penales son delitos de corrupción y cuáles son los delitos vinculados con corrupción, estableciendo el art. 34 las modificaciones e incorporaciones al Código Penal, en el caso del delito de corrupción “incumplimiento de deberes” cuando se produce un daño económico al Estado, por lo que el art. 34 de la Ley 004, al incorporar en el art. 154 del CP, un segundo párrafo, distingue dos tipos de conductas, todo en concordancia con el art. 24 de la misma Ley, una de ellas relativa al delito vinculado con corrupción cuando se cumple la conducta descrita en el primer párrafo de la norma, y la otra, relativa al delito de corrupción cuando la conducta descrita en el párrafo primero causa un daño económico al Estado, conforme prevé el párrafo segundo del referido artículo, por lo que no existe inconstitucionalidad y respecto al principio de legalidad que hubiese sido transgredido supuestamente por los arts. 24 y 34 de la Ley 004, concluyen que la función del referido principio sería evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley, más bien los artículos supuestamente inconstitucionales se sujetan al principio mencionado y no vulneran los componentes del mismo; y respetan elprincipio de taxatividad, por lo que los arts. 24 y 34 de la Ley 004, al enmarcarse dentro de lo dispuesto por el art. 116.II de la Norma Suprema son constitucionales; d) En el recurso se alega la inconstitucionalidad de los arts. 36 y 37 de la Ley 004, por vulnerar el derecho al debido proceso consagrado en los arts. 115.II y 117.I de la CPE y el derecho a la defensa reconocido por el art. 119.II de la Norma Fundamental, al establecer la prosecución del juicio oral en rebeldía del acusado, y luego de exponer el contenido de ambos derechos, afirma que la prosecución del juicio en rebeldía tiene por finalidad tutelar la actividad jurisdiccional frente a la “omisión maliciosa” de la imputada o imputado de apersonarse ante la autoridad jurisdiccional para evitar la averiguación de la verdad y garantizar el acceso a la justicia de la víctima; al efecto, menciona que, la garantía establecida por el derecho procesal penal para que una persona no sea juzgada en ausencia es válida cuando la persona imputada se halle impedida legalmente de apersonarse ante la autoridad jurisdiccional y asumir su defensa; sin embargo, en criterio inverso, si la persona imputada sin justificativo legal no se apersona ante la autoridad jurisdiccional con la finalidad de obstaculizar el proceso y la averiguación de la verdad, la suspensión del proceso como garantía de la imputada o imputado es inaplicable, y en el recurso se alega que la prosecución del juicio oral en rebeldía de la persona imputada evitaría que ésta pueda realizar los actos de defensa reconocidos en el Código de Procedimiento Penal, por lo que corresponde establecer que a diferencia de la existencia de un proceso penal por delitos de corrupción, la declaración de rebeldía no es un allanamiento ni reconocimiento de los hechos imputados de la acusación, respetándose ampliamente el principio de la carga de la prueba y el principio de presunción de inocencia; al respecto el primero garantiza que la carga de la prueba siempre estará sobre el acusador el cual tiene el deber de probar que el sindicado es culpable, no teniendo el imputado el deber de presentar pruebas, excepciones o incidentes para probar su inocencia, sino simplemente debe estar presente en el juicio oral; y el segundo, garantiza si no se probó la acusación, se dicte sentencia absolutoria, por lo que si el imputado no pudo participar en el proceso penal el acusador debe probar el delito cometido e incluso si el imputado no hubiese presentado pruebas de descargo y si la acusación no fuere probada se debe dictar sentencia de absolución. Sin perjuicio a ello, para garantizar ambos derechos el Código de Procedimiento Penal en su art. 344 Bis, establece el nombramiento de defensor de oficio para el juicio oral, por lo que no existe inconstitucionalidad; e) Con relación a la Disposición Final Primera de la Ley 004, expresa que dicha Ley no determina la retroactividad de los nuevos tipos penales establecidos en el art. 25, pues hace notar que los incs. 2) y 3) del citado artículo son delitos de carácter permanente y menciona que el objeto de la Disposición Final Primera es la de cumplir con las obligaciones internacionales contraídas por el Estado boliviano; y, f) Luego de determinar el bien jurídico protegido de los tipos penales de enriquecimiento ilícito y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, indica que los mismos tiene la característica de serII. CONCLUSIONES

Del atento análisis y compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. El 22 de julio de 2010, la Fiscal de Materia, Ingrid Mercado Hinojosa, acusó formalmente ante el Juzgado Técnico del Tribunal de Sentencia de Turno, a Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, como autor de los ilícitos de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, previstos y sancionados en los arts. 154 y 224 del CP, modificados por el art. 34 de la Ley 004 en referencia al 123 de la CPE; a Johnny Leonardo Ferrel Soria Galvarro, como autor de los ilícitos de incumplimiento de deberes, conducta antieconómica y malversación, tipificados en los arts. 146, 154, 224 y 144 del CP, modificado por la Ley 004; y a Gustavo Osvaldo Navia Mallo, como autor de los ilícitos de incumplimiento de deberes, conducta antieconómica y malversación, tipificados en los arts. 154, 224 y 144 del CP, modificado por la Ley 004; solicitando se imponga la pena máxima considerando la disposición contenida en el art. 45 del CP, que incrementa el quantum de la pena hasta la mitad (fs. 24 a 29 vta.); y presentó requerimiento conclusivo solicitando la aplicación de la salida alternativa de suspensión condicional del proceso a favor de José Federico Escobar Klose (fs. 30 a 31 vta.), el cual fue ampliado el 21 de septiembre de 2010 (fs. 43 a 44 vta.).

II.2. Efectuada la audiencia de constitución de Tribunal el 3 de junio de 2011, se designó formalmente a los Jueces Ciudadanos y se les citó para la audiencia pública de celebración del juicio oral programada para el 9 de junio de 2011 a horas 9:30 (fs. 157 a 158 vta.).

II.3. Los preceptos legales impugnados de inconstitucionalidad de la Ley 004, disponen:

"Artículo 24. (Sistematización de los Delitos de Corrupción y Vinculados). Además de los tipificados en el presente Capítulo, se consideran delitos de corrupción, los contenidos en los siguientes Artículos del Código Penal: 142, 144, 145, 146, 147, 149, 150, 151, 152, párrafo segundo de los Artículos 153 y 154, 157, 158, 172 bis, párrafo cuarto del Artículo 173, 173 bis, 174, 221, párrafo primero de los Artículos 222 y"224, párrafo segundo del Artículo 225.

Son considerados delitos vinculados con corrupción, los contenidos en los siguientes artículos del Código Penal: 132, 132 bis, 143, 150 bis, 153, 154, 177, 185 bis, 228, 228 bis, 229 y 230”.

“Artículo 34. (Modificaciones e Incorporaciones al Código Penal). Se modifican los Artículos 105, 142, 144, 145, 146, 147, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 157, 173, 173 Bis, 174, 177, 185 Bis, 221, 222, 224, 225, 228, 229 y 230 del Código Penal, y se incorporan los Artículos 150 Bis, 172 Bis y 228 Bis, de acuerdo al siguiente texto:

(…)

Artículo 154. (Incumplimiento de Deberes). La servidora o el servidor público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare un acto propio de sus funciones, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años.

La pena será agravada en un tercio, cuando el delito ocasione daño económico al Estado.

(…)

Artículo 36. (Inclusión de Artículos en el Código de Procedimiento Penal). Se incluyen en el Código de Procedimiento Penal, los artículos 29 Bis, 91 Bis, 148 Bis, 253 Bis y 344 Bis, según el siguiente Texto:

(…)

Artículo 91 Bis. (Prosecución del Juicio en Rebeldía). Cuando se declare la rebeldía de un imputado dentro del proceso penal por los delitos establecidos en los Artículos 24, 25 y siguientes de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas, el proceso no se suspenderá con respecto del rebelde. El Estado designará un defensor de oficio y el imputado será juzgado en rebeldía, juntamente con los demás imputados presentes.

(…)

Artículo 344 Bis. (Procedimiento de Juicio Oral en Rebeldía por Delitos de Corrupción). En caso de constatarse la incomparecencia del imputado por delitos de corrupción, se lo declarará rebelde y se señalará nuevo día de audiencia de juicio oral.Artículo 37. (Modificaciones al Código de Procedimiento Penal).

Se modifican los artículos 90, 366 y 368 del Código de Procedimiento Penal, según el siguiente texto:

Artículo 90. (Efectos de la Rebeldía). La declaratoria de rebeldía no suspenderá la etapa preparatoria. Cuando sea declarada durante el juicio, éste se suspenderá con respecto al rebelde y continuará para los demás imputados presentes, excepto en los delitos de corrupción, debiendo proseguirse la acción penal en contra de todos los imputados, estando o no presentes.

La declaratoria de rebeldía interrumpe la prescripción”.

Disposición Final Primera. “Las acciones de investigación y juzgamiento de delitos permanentes de corrupción y vinculados a ésta, establecidos en el Artículo 25 numerales 2 y 3 de la presente Ley, deben ser aplicadas por las autoridades competentes en el marco del Artículo 123 de la Constitución Política del Estado”.

II.4. Los preceptos de la Constitución Política del Estado presuntamente vulnerados son:

Art. 1: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”.

Art. 115. II: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”.

Art. 116.II: “Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible”.

Art. 117.I: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída o juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”.Art. 119. II: “Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en los casos en que éstas no cuenten con los recursos económicos necesarios”.

Art. 123: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante cuestiona la constitucionalidad de los arts. 24, 34, 36, 37 y la Disposición Final Primera de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, y 90, 91 Bis y 344 Bis del CPP, por la supuesta vulneración de los arts. 1, 115.II, 116.II, 117.I, 119.II y 123 de la CPE, debido a que: 1) La Disposición Final Primera por determinar la aplicación retroactiva de sus normas legales para el juzgamiento de los delitos de corrupción y vinculados a éstos infringe el principio de legalidad penal; 2) El art. 36 al incluir nuevas disposiciones legales al Código de Procedimiento Penal, entre ellos, los arts. 91 Bis y 334 Bis, que permiten la prosecución del juicio oral en rebeldía del procesado, y el art. 37 al modificar el art. 90 del mismo Código, previendo que el efecto suspensivo de la declaratoria de rebeldía no se aplique a los procesos por delitos de corrupción o vinculados a él, vulneran el derecho al debido proceso; y, 3) El art. 24, al definir el delito de incumplimiento de deberes como un delito vinculado a la corrupción y el art. 34, al agravar la pena para dicho delito violan el principio de legalidad penal.

Por consiguiente, a los efectos de realizar el control de la constitucionalidad que se plantea, corresponde determinar si son evidentes los extremos señalados:

III.1. El control de constitucionalidad normativo ejercido a través de la acción de inconstitucionalidad concreta y la cosa juzgada constitucional

En la SC 0331/2006 de 10 de mayo, se expresó que: "...el control de constitucionalidad, en general, es la acción política o jurisdiccional que tiene la finalidad de garantizar la primacía de la Constitución Política del Estado, la que debe ser acatada y cumplida por todos los órganos del Poder público, los gobernantes y gobernados, así como aplicada con preferencia a las leyes, decretos o resoluciones".Una vez aprobada la Constitución Política del Estado de 2009, considerando el nuevo contexto constitucional imperante, el Tribunal Constitucional en la SC 0034/2010 de 20 de septiembre, entendió que: “...el control normativo de constitucionalidad, es el mecanismo encomendado al órgano controlador de constitucionalidad, para que en caso de ser activado, verifique la observancia y respeto a la Constitución de todas las normas infra-constitucionales caracterizadas por su generalidad, encontrándose dentro de este plexo normativo las leyes, los decretos supremos, las resoluciones de carácter general y otras normas que no tengan efectos particulares”.

Con la finalidad de posibilitar la operativización del control normativo, el art. 101 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), establece: “Las acciones de inconstitucionalidad proceden como: 1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter Abstracto. 2. Acción de inconstitucionalidad de carácter Concreto vinculada a un proceso judicial o administrativo”; precepto que guarda armonía con lo determinado por el Código de Procesal Constitucional (CPCo) que en su art. 73, refiere: “Las Acciones de Inconstitucionalidad podrán ser: 1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decreto, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales. 2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales, norma que si bien no es aplicable al presente caso en razón de su vigencia se invoca de forma referencial”.

Ahora bien, con relación al antes recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, ahora acción de inconstitucionalidad concreta, la SC 0067/2003 de 22 de julio, interpretando el art. 59 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), sostuvo que en el mismo: “...se encuentran los aspectos que de manera ineludible deben ser considerados para formular el incidente de inconstitucionalidad. El primero se refiere a que debe existir un proceso administrativo o judicial instaurado dentro del que se pueda promover la acción. El segundo aspecto es que la ley, decreto o resolución de cuya constitucionalidad se duda, tenga que ser aplicada a la decisión final del proceso; pues al tratarse, precisamente, de un recurso que se plantea dentro de un proceso concreto, lo que se busca es que en la resolución del mismo no se aplique una norma inconstitucional, por lo que, si es planteado contra una norma que no será aplicada al asunto.deberá ser rechazado de plano por el juez o tribunal respectivo”; (las negrillas son agregadas).entendimiento que se mantiene durante la gestión 2012, en vigencia de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (AC 0030/2012-CA de 22 de febrero, entre otros) y que ha sido modulado por la SCP 0658/2012 de 2 de agosto.

Respecto a los efectos del fallo el art. 203 de la CPE, establece que: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno” y en desarrollo de dicha norma el art. 115.I de la LTCP, determina que: “La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la Acción de Inconstitucionalidad Concreta, surtirá los mismos efectos determinados para la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta”; y concordante con la misma el art. 107.5 de la misma Ley, establece: “La sentencia que declare la constitucionalidad de la norma legal impugnada, hace improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella”.

Como puede observarse el precepto legal citado instituye la cosa juzgada constitucional que, en síntesis, involucra la inmutabilidad de la sentencia dictada y con ello la restricción para interponer una nueva demanda de inconstitucionalidad contra la norma o precepto legal que hubiese sido declarado constitucional, sin embargo, no es menos evidente que la cosa juzgada constitucional en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario como el que se constituye Bolivia es el resultado del proceso argumentativo del órgano de control de constitucionalidad por lo que únicamente recae sobre los argumentos desarrollados en la sentencia constitucional respectiva.

Así, en el derecho comparado la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-774-01 de 25 de julio de 2001, recordó la doctrina constitucional universal en sentido de que: “En el proceso constitucional es necesario modular la operancia de la cosa juzgada conforme a un análisis que tenga en cuenta la posibilidad de que se planteen nuevos cargos, no tenidos en cuenta por el juez constitucional, o que el examen de las normas demandadas se haya limitado al estudio de un solo asunto de constitucionalidad, o que no se haya evaluado la disposición frente a la totalidad de la Carta, o que exista una variación en la identidad del texto normativo. En eventos como estos, no obstante existir ya un fallo de constitucionalidad, podría abrirse la posibilidad de realizar una nueva valoración de la norma acusada” y en este sentido se identifica la cosa juzgada relativa que se presenta cuando “...la disposición es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio alos cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada en el futuro...

aspecto que concuerda con la configuración de la acción de inconstitucionalidad concreta que habilita a este Tribunal a analizar únicamente las normas que puedan aplicarse al caso concreto que dio lugar al planteamiento de la acción constitucional.

En este sentido, la SC 0101/2004 de 14 de septiembre, justificó un nuevo análisis de constitucionalidad de una norma anteriormente declarada constitucional expresando: "En atención a la conexitud de la norma impugnada con el art. 133 y la Disposición Transitoria Tercera, ambos del CPP, corresponde, en aplicación del art. 58.IV de la LTC, extender el juicio de constitucionalidad a las indicadas normas; precisando que si bien la última de las disposiciones nombradas fue declarada constitucional, y según el art. 58.V, 'La Sentencia que declare la constitucionalidad de la norma legal impugnada, hace improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella'; ello no impide someter a la indicada norma a un nuevo juicio de constitucionalidad, al ser distinto el fundamento en el que se basó tal análisis; dado que lo que la norma prohíbe es un nuevo examen sobre un mismo fundamento" (las negrillas son nuestras), entendimiento que deja en claro que la declaratoria de la constitucionalidad de una norma no impide un nuevo juicio de constitucionalidad cuando el fundamento o cargo de una nueva demanda sea distinto al anteriormente considerado por el órgano de control de constitucionalidad, aspecto que además justifica que este Tribunal pueda decidir por la complejidad de una determinada temática dejar expresamente establecido los alcances de su decisión.

III.2. El principio de legalidad

La Constitución Política del Estado contempla el citado principio de legalidad en el art. 116.II, que a la letra indica: "Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible".

Por su parte este principio, en el Código Penal se encuentra contemplado en el art. 70, que expresa: "Nadie será condenado a sanción alguna, sin haber sido oído y juzgado conforme al Código de Procedimiento Penal. No podrá ejecutarse ninguna sanción sino en virtud de sentencia emanada de autoridad judicial competente y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse de distinta manera que la establecida en aquella".

El principio de legalidad se constituye en un elemento sustancial de todoaquel Estado que pueda identificarse como un Estado de Derecho; resulta coincidente en la doctrina, identificar a este principio como el límite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetración de un hecho, si éste no se encuentra descrito como figura delictiva con el establecimiento de su correspondiente consecuencia jurídica por una ley anterior a su comisión. A decir de Fernando Villamor Lucía, el principio de legalidad tiene dos partes, "nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, es decir que el delito y la pena deben estar determinados por una ley previa".

La doctrina legal aplicable de la extinta Corte Suprema de Justicia, por medio del Auto Supremo 21 de 26 de enero de 2007, entre otros, reconoció que: "El principio de legalidad se constituye en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva del Estado...". Además dejo en claro que este "principio no se agota en la clásica formulación elaborada por Feuerbach: 'Nullum crimen, nulla poena sine previa lege', sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulación del principio, dotándoles de mayor exigencia y contenido, como son los principios de 'taxatividad', 'tipicidad', 'lex scripta' y especificidad".

El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub principios, entre ellos, el de taxatividad, referido precisamente -valga la redundancia- a la taxatividad de la norma procesal, e implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material encubierta; por otra parte se encuentra el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental 'nullum crimen, nulla poena sine lege', se aplica como la obligación de que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte el debido proceso y devenga en efecto absoluto insubsanable; otro importante principio es el de favorabilidad que denota la aplicación de la norma más favorable al imputado o procesado en caso de duda y cuyo techo constitucional se encuentra en el art. 116.I. de la CPE vigente que establece: "...Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado". También se encuentra el principio de irretroactividad, sin embargo, este principio será ampliamente desarrollado más adelante.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, a momento de precautelar el respeto y la vigencia del principio de legalidad ha desarrollado el mismo en sus dos vertientes, en este sentido, a través de la SC 0062/2002 de 31 de julio, precisó: "...el principio general de legalidad, como elemento esencial.del Estado de Derecho, representa la materialización de los valores fundamentales que este encarna; consiguientemente, se constituye en un presupuesto básico insoslayable de la administración (realización) de la justicia, de que, siendo la ley expresión de la voluntad de sus destinatarios en materia sancionatoria, se legitima sólo cuando la misma ha sido aprobada con las exigencias formales establecidas por el ordenamiento superior: su Constitución. (...) el principio de legalidad en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley. (...) el principio de legalidad en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal. (...) “La realización material del principio de legalidad también viene condicionada por la forma como se encare el proceso de subsunción de la conducta en el tipo descrito por la norma sancionadora; pues, todo el andamiaje que importan las garantías formales, quedarían reducidas a la nada, si fuera conforme a derecho, aplicar un precepto distinto, al de la conducta atribuida o imputada”.

En cuanto al principio de legalidad, de conformidad a lo previsto por el art. 180 de la CPE, el Tribunal Constitucional a través de su SC 0275/2010-R de 7 de junio, ha señalado que: `"…es un principio procesal de la jurisdicción ordinaria; al respecto este Tribunal a través de la SC 0919/2006-R de 18 de septiembre, que a su vez citó a la SC 0062/2002 de 31 de julio, estableció que: 'el principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de Derecho' (…) en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley”.

En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por la ley, cimentándose una doble garantía: Por una parte, todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado más que por las acciones legalmente descritas y sólo con la pena correspondiente.

III.3. El principio de irretroactividad de la ley

La Constitución Política del Estado en su art. 123, dentro del Capítulo destinado a garantías jurisdiccionales, establece que: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materialaboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”.

Respecto al principio de irretroactividad de la norma a que hace referencia el accionante, el Tribunal Constitucional mediante la SC 0334/2010-R de 15 de junio, citada por la SC 1795/2010-R de 25 de octubre, señaló lo siguiente: "El art. 33 de la CPFabrg, disponía que la ley solo tiene efecto para lo venidero; y no así retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine expresamente, y en materia penal cuando beneficie al delincuente; es decir, uno de los principios más elementales que rigen la aplicación de la ley es su irretroactividad, que significa que ésta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación, así también lo ha establecido el art. 123 de la CPE.

El fundamento jurídico del principio de irretroactividad, es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico, porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulación, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situación pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.

Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas.

La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídica, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común, de manera concurrente.

Es por ello, que el principio de irretroactividad no se contraponte con la necesidad de mutaciones normativas, que impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de ser dinámico, en el sentido de ajustar a las condiciones y circunstancias actuales, sin que esto implique eldesconocimiento de situaciones jurídicas definidas de acuerdo con la ley, ni la vulneración de los derechos adquiridos” (Las negrillas son añadidas)

En la normativa penal el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en los párrafos segundo y tercero del art. 4 del CP, que determina: “Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que existe al dictarse el fallo, se aplicará siempre la más favorable. Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley más benigna, será ésta la que se aplique”.

III.4. Juicio o test de constitucionalidad

Con carácter previo a ingresar al juicio de constitucionalidad, corresponde establecer con exactitud el objeto procesal, partiendo al efecto de la carga argumentativa expuesta por la accionante pues es a través de la misma que fundamenta su duda con relación a las normas legales de la Ley 004 que considera infringen los preceptos constitucionales que cita, presupuesto que será realizado en cada acápite a continuación:

III.4.1. Respecto a la Disposición Final Primera de la Ley 004

A través de la acción de inconstitucionalidad concreta se denuncia que la Disposición Final Primera de la Ley 004, infringe los arts. 1, 116.II y 178 de la CPE, que garantizan la irretroactividad de la ley, dado que ese precepto legal determina la aplicación retroactiva de normas sustantivas para la investigación y juzgamiento de personas acusadas de haber cometido delitos de corrupción o delitos vinculados a la corrupción.

En consecuencia, amerita verificarse la denuncia referida a través del test de constitucionalidad bajo los parámetros del cargo de inconstitucionalidad contenido en la acción que se limita al primer párrafo de la citada disposición legal que a la letra determina:

“Primera. Las acciones de investigación y juzgamiento de delitos permanentes de corrupción y vinculados a ésta, establecidos en el Artículo 25 numerales 2) y 3) de la presente Ley, deben ser aplicados por las autoridades competentes en el marco del Artículo 123 de la Constitución Política del Estado”.

La duda de la accionante emerge con relación a la aplicabilidadcon carácter retroactivo de normas sustantivas para la investigación y juzgamiento de personas acusadas de haber cometido delitos de corrupción o vinculados a ella, pues a su defendido se lo está procesando por el delito de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica en base a la Ley 004; por ello, se debe efectuar el análisis correspondiente, en ese entendido, amerita iniciar el mismo por el examen del contenido del art. 123 de la CPE, que se denuncia ha sido infringido, así esta norma constitucional introduce una excepción a la irretroactividad en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado.

El art. 123 de la CPE, dispone que: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”.

Este Tribunal considera inicialmente que al referir dicha norma a “...la imputada o imputado...” por el principio de favorabilidad se abarca a la o al condenado y que al hacer referencia únicamente a servidores públicos por el principio de igualdad también se abarca a las servidoras públicas.

Por otra parte, es necesario también precisar que el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de las normas que regulan la materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden y se encuentra contemplado en el Código Penal o las leyes penales que también establecen los delitos y las penas; en tanto que el derecho adjetivo o procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas, es decir, constituye las reglas procesales o procedimentales que regulan el juicio penal. En este marco, conforme la doctrina uniforme, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, la norma procesal aplicable es la vigente siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo en cuyo caso se aplica la norma adjetiva más favorable.Respecto a la norma penal sustantiva en mérito a la cláusula del art. 1 de la CPE, que establece que Bolivia se constituye en un “...Estado unitario social de derecho plurinacional comunitario...” (las negrillas son nuestras), el principio de legalidad, la seguridad jurídica y el deber de respetar los derechos fundamentales, sólo pueden ser sancionadas aquellas conductas con las penas previamente establecidas en una ley (nullum crimen nulla poena sine lege) salvo que sean más favorables al procesado en virtud al principio de favorabilidad.

Es decir, de una interpretación sistemática, teleológica y literal la norma contenida en el art. 123 de la CPE, no debe ser entendida en sentido que sea posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente establecidas en una ley, pues el art. 123 de la CPE, se encuentra en el Título IV, Capítulo Primero relativo a las garantías jurisdiccionales, por lo que debe entenderse como una garantía de seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, pues no resultaría lógica la interpretación del establecimiento de garantías a favor del propio poder público. En este sentido para este Tribunal no resulta admisible que una garantía de los procesados en materia de aplicación de la ley penal se use para que retroactivamente una norma se le aplique desfavorable.

Conforme el art. 116.II de la CPE, se tiene que: “Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible”, lo que debe interpretarse en armonía con el art. 123 de la Norma Fundamental, que dispone que la ley es retroactiva cuando beneficie a la imputada o al imputado.

Incluso de interpretarse que el mencionado art. 123, permite aplicación retroactiva de la penal sustantiva correspondería aplicar el art. 116.I, que establece que “Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado”.

En este sentido, como anota Enrique Bacigalupo, cuando se hace referencia a la favorabilidad en la aplicación de la ley penal en el tiempo, “Se parte del supuesto de que la vigencia de la ley penal es hacia el futuro, pues debe estar vigente al tiempo en que se comete el hecho punible. La ley penal no rige en principio hacia el pasado (retroactividad) y no tiene vigencia después de serderogada (ultractividad). No obstante, es posible su aplicación retroactiva o ultractiva cuando es favorable al agente del punible".

De entenderse que el art. 123 de la CPE, permite la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva no sólo se afectaría la seguridad jurídica sino que se transformaría el derecho penal del acto a un derecho penal de autor y se desnaturalizaría la función democrática de la pena, pues la misma ya no podría motivar la conducta de los ciudadanos.

La retroactividad de la aplicación del derecho penal sustantivo de forma retroactiva está vedada por los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, así tenemos entre otros que: