0775/2016-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, por cuanto la accionante contra el Auto de aplicación de medidas cautelares mediante el cual se dispuso la guarda de la menor a responsabilidad de su padre, interpuso recurso de apelación, utilizando un medio de impugnación útil y procedente para la defensa de sus derechos, pero que al momento de la interposición de la presente acción tutelar la misma se encuentra pendiente de resolución, hecho por el que no se ingresa al fondo.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.2. “ …dentro el proceso de pérdida de autoridad paterna seguida contra Alexander Chano Rufino Arroyo se pronunció Auto de aplicación de medidas cautelares mediante el cual se ordenó que su persona entregue a su hija BB a su progenitor, decisión que fue apelada al amparo del art. 180.II de la CPE, (Fundamento Jurídico II.1) señalando que la misma se encontraría pendiente de resolución, aseveración que es asentida por la autoridad demandada en su informe; consecuentemente, siendo evidente la existencia de un recurso interpuesto contra el Auto de 20 de abril de 2016, que ahora se observa, se colige que Sonia Corina Cruz Onofre, en uso de su derecho utilizó un medio de impugnación útil y procedente para la defensa de sus derechos, el cual al no haberse agotado al momento de la interposición y tramitación de la presente acción, se encuentra pendiente de resolución, por lo que resulta imposible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, dado que en la presente acción concurre uno de los presupuestos que establece la improcedencia de la acción de amparo constitucional; máxime, si por la tramitación en el efecto devolutivo del recurso, toda medida que dispone, levanta, o modifica una medida cautelar constituye un auto interlocutorio simple que no pone fin al proceso ni imposibilita su continuación.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0775/2016-S2

Sucre, 22 de agosto de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 15040-2016-31-AAC

Departamento: Oruro

En revisión la Resolución 01/2016 de 11 de mayo, cursante de fs. 60 a 64, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Sonia Corina Cruz Onofre contra Carlos Vallejos Flores, Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo del departamento de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de mayo de 2016, cursante de fs. 33 a 38 vta., la accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 20 de abril de 2016 el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo del departamento de Oruro, ahora demandado, dentro del proceso de pérdida de autoridad paterna seguida contra Alexander Chano Rufino Arroyo, pronunció Auto de aplicación de medidas cautelares ordenando que su persona debía entregar a su hija BB a su progenitor, contra aquella decisión, al amparo del art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE) interpuso recurso de apelación, el cual se encontraría pendiente de resolución, por tanto pendiente la ejecución de la decisión tomada por el Juez de la causa.

Refiere, que la autoridad judicial demandada, excediendo sus facultades, conociendo la existencia de un recurso de apelación, fijó día y de entrega de menor; la que se llevó a cabo el 27 de abril de 2016 a pesar de que ella solicitó la suspensión de la audiencia y mediante acta de audiencia reservada de restituciónde menor, sin que se trate de un auto, providencia o disposición legal alguna suspendió simple y llanamente la misma disponiendo la notificación de la Directora Departamental de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y el Director Departamental de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) con el objeto de hacer cumplir el Auto de 20 de abril de 2016.

Finalmente señala que el 3 de mayo de 2016 las instituciones citadas efectuaron un operativo para hacer cumplir el acta emitida por el Juez demandado.

**I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados**

Considera vulnerados sus derechos a la defensa y la impugnación citando al efecto arts. 115. I de la CPE y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

**I.1.3. Petitorio**

Solicita se conceda la tutela y se disponga: a) La nulidad del acta de audiencia reservada de restitución de menor de 27 de abril de 2016; b) La restitución inmediata de su hija en su favor como consecuencia de la nulidad del acta; c) Que el Juez de la causa corra con los trámites de rigor con relación al recurso de apelación interpuesto; y, d) Se remitan antecedentes con fines disciplinarios al Consejo de la Magistratura.

**I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías**

Celebrada la audiencia pública el 11 de mayo de 2016, según consta en acta cursante de fs. 49 a 59, se produjeron los siguientes actuados:

**I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción**

La accionante, mediante su abogado, señaló: 1) El núcleo del problema radica en la decisión tomada por el por el Juez, ahora demandado, mediante Auto de 20 de abril de 2016, disponiendo la guarda provisional de la menor a favor del padre; 2) Frente a la Resolución pronunciada que refiere la entrega de BB en el plazo de 24 horas, interpuso recurso de apelación que fue corrido en traslado, siendo que el Código Niña, Niño y Adolescente, para el mismo establece el plazo de tres días; 3) Frente al recurso de apelación formulado, la autoridad judicial demandada, cual estuviese quemándose las manos, dispuso audiencia reservada de restitución de menor para el 27 de abril; 4) No es posible que el indicado Juez primeramente suspenda la audiencia y posteriormente se tome la decisión; 5) Conocieron que “el pasado viernes” (sic), el Juez de la causa concedió el recurso planteado en el efecto devolutivo, cuando la acción de amparo constitucional ya fue interpuesta el 3 de mayo de 2016; 6) No se comprendió que por medio no está un objeto, está una vida, un ser que de acuerdo al Convenio Internacional de los Derechos del Niño, debe ser considerado prioritariamente, para que se tome, así sea.provisional, una decisión; **7)** La Resolución impugnada nunca fue ejecutoriada, sin embargo el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo del departamento de Oruro, dispuso medidas coercitivas para la restitución de la niña al hogar paterno; y, **8)** seguramente será el superior en grado quien resuelva el agravio sufrido por la decisión tomada por la indicada autoridad; empero, quien debe velar por el acceso a la justicia, de acuerdo a la Constitución Política del Estado, el Código Procesal Civil y el Código Nina, Niño y Adolescente, es el Tribunal Constitucional Plurinacional.

En uso de la réplica, señaló que el riesgo inmediato está en la voluntad de la niña quien no es una cosa, es un ser humano, razón por la cual acudieron a la acción de amparo constitucional para que definitivamente se entienda que el valor supremo de la niña sea entendido por los padres y el Juez de la causa.

#### I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Carlos Vallejos Flores, Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo del departamento de Oruro, en su informe de 11 de mayo de 2016 cursante de fs. 47 a 48, refirió: **i)** Dictó el Auto de medida cautelar de 20 de abril de 2016 por el que se otorgó la guarda enteramente provisional a favor del padre, Resolución que fue apelada por la madre, admitida por decreto de 4 de mayo y complementada por providencia de 9 del mismo mes y año, y provistos los recaudos de ley para el testimonio de apelación recién el 10 de mayo; **ii)** considerando que las resoluciones en materia de niñez y adolescencia, como la resolución de medida cautelar no causan estado, lo que implica que puede ser revocada y modificada a petición de parte o incluso aun de oficio, no se causó vulneración al derecho a la defensa y la impugnación como sugiere la demanda de amparo constitucional, porque simplemente el recurso planteado se encuentra en pleno tramite, incumpliendo en consecuencia el principio de subsidiariedad establecido en el art. 76 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) y 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo); **iii)** Conforme el art. 4 del Código Nina, Niño y Adolescente (CNNA) que es de aplicación preferente, que se sustentan en principios fundamentales como el interés superior y prioridad absoluta establecidas en el artículo 12 de la misma ley y el art. 60 constitucional, que en otros términos refiere sobre la obligación de todo servidor judicial, la sociedad y el Estado de garantizar el ejercicio pleno y efectivo de los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes, perspectiva en la cual se dispuso el cumplimiento inmediato de la medida cautelar de restitución de BB a la familia paterna para garantizar precisamente su derecho al estudio, a la estabilidad emocional entre otros; toda vez que la citada Ley especial es de preferente aplicación frente a leyes ordinarias conforme el art. 4 de la misma; **iv)** Si bien opera el principio de inmediatez como excepción al de subsidiariedad conforme lo previsto por el art. 54.II del, ésta solo procede cuando la tutela resulta tardía o exista un riesgo inminente de daño irremediable o irreparable si no se opera la tutela de manera inmediata; sin embargo, el daño ocasionado debe entenderse como aquel que no podría ser resuelto ni reparado por ningún otro medio, debiendo la accionante quealegó la causal de excepción, probar con medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que puede ocasionarse en caso de no operarse la tutela constitucional de manera inmediata (SCP 1191/2010 de 6 de septiembre); v) Los derechos presuntamente vulnerados como daño irreparable es inminente, como se sugiere, versa sobre el derecho a la defensa y a la impugnación; empero, por ningún lado puede observarse que si no se tutela esos derechos el daño sea irreparable, simplemente por estar plenamente vigentes, al interponer el recurso de apelación, lo que fue reconocido por la propia accionante al haber inclusive solicitado complementación al testimonio de apelación; y; vi) La decisión pronunciada al disponer que el cuidado y protección de BB se encuentre bajo la responsabilidad del padre, es enteramente provisional ya que puede inclusive ser modificada a petición de parte o de oficio y ser apelada, como efectivamente lo hizo.

En uso de la réplica, mediante su abogado refirió que al momento de la apelación a la resolución de medida cautelar, el ejercicio de la defensa e impugnación fueron plenamente ejercitados, teniendo oportunidad de que el tribunal de alzada pueda modificar la resolución pronunciada.