0789/2012

Sintesis del caso

En esta acción de amparo constitucional se denunció que la autoridad demandada vulneró los derechos a la seguridad jurídica, a la vida, a la salud, a la petición, al seguro social, al trabajo, a una maternidad segura, a la inamovilidad laboral, por no habérsele garantizado la inamovilidad funcionaria por embarazo ya que fue desvinculada de su fuente laboral alegándose el fenecimiento de su contrato a plazo fijo, sin considerar que prestó servicios en labores permanentes y propias de la institución demandada. En base a estos hechos, pidió se declare procedente la acción y se disponga su inmediata restitución a la empresa demandada con el reconocimiento de sus derechos y el pago de sueldos devengados más subsidios de ley. El Tribunal Constitucional Plurinacional, revocó la resolución del Tribunal de Garantías y concedió la tutela porque de acuerdo al Informe Complementario de la Jefatura Departamental de Trabajo, el cual tiene sustento en el principio de primacía de la realidad, la accionante realizó tareas propias y permanentes en la entidad demandada a pesar de haber suscrito un contrato para tareas propias del giro pero no permanentes.

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional porque de acuerdo al Informe Complementario de la Jefatura Departamental de Trabajo, el cual tiene sustento en el principio de primacía de la realidad, la accionante realizó tareas propias y permanentes en la entidad demandada a pesar de haber suscrito un contrato para tareas propias del giro pero no permanentes.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.3 “Por lo que, de la revisión de los antecedentes se evidencia que la accionante ha prestado sus servicios a partir del 15 de febrero del 2011 hasta el 31 de diciembre del mismo año; sin embargo, de haberse suscrito su contrato de trabajo a plazo fijo cuya fecha de subscripción data del 23 de marzo de 2011, y el visado del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social del 10 de mayo del 2011, señalándose en el mismo que el objeto de este es para la realización de funciones de suplencia como operadora 104 de COTES Ltda., por el ejercicio del derecho de vacaciones del personal titular de operadores 104 en la gestión 2011, de Fanny Berdeja, Lidia Ordoñez, Teresa Gorena, Janeth Ugarte, Verónica Escalante y María Villca, si bien según el objeto de este contrato, el mismo hubiera sido suscrito para el desarrollo de tareas propias y no permanentes aparentemente, como la suplencia de las personas nombradas; empero, se evidencia de los documentos remitidos por la Jefatura Departamental del Trabajo, concerniente a los requisitos presentados por el empleador COTES Ltda. para el visado de este contrato, que no cursa documentación que acredite que efectivamente las personas señaladas estarían ejerciendo su derecho a la vacación y que este sea el verdadero objeto del presente contrato, más por el contrario se evidencia que la accionante, desarrolló tareas propias y permanentes, toda vez que, del informe complementario que emite la responsable legal de la Jefatura Departamental del Trabajo y la Jefa Departamental del Trabajo, se tiene la certeza de que la ahora accionante fue contratada por COTES Ltda., para cumplir funciones que son propias y permanentes de la empresa, evidenciándose que este contrato aparentemente, ha sido suscrito para la realización de tareas propias y no permanentes, cuando por el contrario el mismo fue suscrito para la realización de tareas propias y permanentes de la empresa, en este entendido el contrato de trabajo referido, ha sido suscrito en franca vulneración de la normativa laboral señalada en el Fundamento Jurídico III.2.2, puesto que, el DL 16187 en su art. 2, dispone que no está permitido la suscripción de contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, de lo contrario opera la tácita reconducción. De otra parte, si bien el contrato de trabajo constituye ley entre partes, se debe señalar que para ser eficaz y valido como contrato a plazo fijo, el cual implicaría la existencia de una relación laboral cuyo plazo ha sido previamente definido por las partes, con fecha cierta para el vencimiento del mismo y por ende exigible su cumplimiento por parte del empleador, esté no debió elaborarse contraviniendo la ley, la normas laborales que son de orden público, declarativas y están por encima de la voluntad de las partes. En este entendido siendo evidente la celebración de un contrato a plazo fijo para trabajos propios y permanentes de una empresa, es aplicable el principio de primacía de la realidad, toda vez que, se aparento la suscripción de un contrato a plazo fijo en tareas propias y no permanentes, cuando en la realidad la accionante, realizaba tareas propias y permanentes de la empresa, y considerando que en dicha vigencia resulta embarazada la trabajadora, se aplica lo señalado por el tercer supuesto del Fundamento Jurídico III.2.2, el mismo que señala: “c) Cuando se ha celebrado este tipo de contratos para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; empero, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007””.

Precedentes

La SC 0109/2006-R, dispone:

“…se hace necesaria un modulación en cuanto corresponde a los casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleado a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano, a menos que se presenten las circunstancias que se indicarán más adelante…”.

(…)

“Primero, que el art. 12 la Ley General del Trabajo (LGT), establece que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio.

Segundo, los contratos a plazo fijo no implican necesariamente que una vez vencido el término pactado, el trabajador deba indefectiblemente cesar en sus funciones, por cuanto podría suceder alguna de las situaciones que las siguientes disposiciones prevén: a) El art. 21 de la LGT, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio; b) La RM 283/62 de 13 de junio de 1962, señala que el contrato de trabajo podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza c) Si bien la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, no es menos cierto que el art. 2 del DL 16187 de 16 de febrero de 1979, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido. Cabe advertir que prevalece lo dispuesto por el DL 16187 -que prohíbe más de dos contrataciones a plazo fijo- al tratarse de una norma de superior jerarquía que la RM 193/72, que determinaba que desde la segunda contratación los contratos a plazo fijo adquieren la calidad de indefinidos; empero, subsiste la última parte de dicha Resolución Ministerial, referida a que en todo caso debe tratarse de la realización de labores propias del giro de la empresa.

Consiguientemente, tratándose de contratos a plazo fijo, también podemos hablar de estabilidad laboral, si al vencimiento del término correspondiente persisten las actividades para las que el trabajador fue contratado o éste fue contratado en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa, por lo que el cumplimiento del término pactado no constituye ipso facto la culminación de la relación laboral...” (negrillas añadidas).

(…)

“1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios; 2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior; 3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad" (las negrillas nos pertenecen).

SC 0789/2012

FJIII.2.1

(…)

A este efecto es pertinente realizar una reinterpretación de las normas que regulan las relaciones laborales, y la celebración de los contratos a plazo fijo, así como aquellas que establecen el beneficio de la inamovilidad laboral a la luz de la Constitución Política del Estado”.

FJ III.2.2

El art. 5 del DS 0012 estableció en cuanto a la vigencia de este beneficio que:

“I. No gozaran del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurren en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral.

II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo estas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio.

III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija” (las negrillas nos corresponden).

De lo señalado por el citado Decreto Supremo, el cual reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajan en el sector público o privado, se tiene que con respecto a lo señalado por el art. 5.II, éste establece que, no se aplicará la inamovilidad laboral en contratos de trabajo temporales, eventuales y contratos de obra; empero, prevé una excepción, cuando las relaciones laborales, bajo estas modalidades intenten eludir el alcance de la norma.

A efectos de una mayor comprensión es necesario previamente aludir a las distintas modalidades o tipos de contratos de trabajo, por lo que al respecto el art. 12 de la LGT, regula que: “El contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio”.

Constituye entonces el contrato a plazo fijo un contrato por cierto tiempo o temporal conforme la normativa aludida; en consecuencia, se infiere que, en este caso o tratándose de este tipo de contratos no se aplicaría la inmovilidad laboral conforme lo prevé el DS 0012; empero, tal como se ha señalado en la disposición legal referida existe una salvedad, como aquellas relaciones laborales bajo estas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma.

Si bien en la jurisprudencia constitucional a través de la SC 0109/2006-R aludida en el Fundamento Jurídico III.2.1, ha establecido como una sub regla para la no aplicabilidad de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, el hecho del fenecimiento del término pactado entre partes, y su consiguiente extinción de la relación laboral con las obligaciones que le corresponden al empleador, se debe mencionar que de la interpretación de la normativa referida, el vencimiento del término pactado entre partes en un contrato a plazo fijo, constituye por la naturaleza de este contrato una causa principal de la no aplicabilidad de la inamovilidad laboral; consecuentemente, no podemos consignarla como un sub regla.

Correspondiendo establecer cuáles son los casos excepcionales en los que se puede aplicar la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, en los contratos a plazo fijo, a este efecto es necesario establecer los casos en que opera la tacita reconducción.

Al respecto el art. 21 de la LGT, ha señalado: “En los contratos plazo fijo se entenderá que existe reconducción si el trabajador continua sirviendo vencido el termino del convenio”.

El DL 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinidos ha establecido que:

“ARTÍCULO 1.- El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual.

A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario”.

Con respecto a la reconducción de los contratos a plazo fijo, la referida Ley, prohíbe la suscripción de tres contratos a plazo fijo, asimismo en trabajos propios y permanentes de una empresa, señalando en el art. 2: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas permanentes de la empresa.

En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido” (las negrillas y subrayado nos corresponden).

Conforme, lo referido el contrato a plazo fijo, es aquel caracterizado por una duración determinada o el establecimiento de un tiempo determinado de duración de la relación laboral.

De las normas aludidas, se puede concluir que: i) Los contratos a plazo fijo son contratos escritos; ii) En el mismo se consiente un determinado tiempo de duración de la relación laboral; iii) Se prohíbe más de dos contratos a plazo fijo; y, iv) Se prohíbe la celebración de contratos para trabajos propios y permanentes de una empresa.

No siendo correcto manifestar que está prohibido la suscripción de más de dos contratos a plazo fijo, siempre que sean en trabajos propios y permanentes de una empresa, por cuanto el art. 2 del DL 16187, no refiere este término de manera incluyente, sino mas por el contrario al utilizar el término “tampoco” separa una prohibición de otra, por lo que, una cosa es que esté prohibido la suscripción de más de dos contratos y otra es la prohibición de celebración de estos contratos a plazo fijo para trabajos propios y permanentes de una empresa.

Conforme las disposiciones legales señaladas, los contratos a plazo fijo se convertirán en contratos indefinidos en los siguientes casos:

1) Cuando existe la denominada tacita reconducción, tal como establece el art. 21 de la LGT.

2) Cuando se suscriban más de dos contratos sucesivos a plazo fijo (DL 16187); es decir, a partir del tercer contrato se convierte en indefinido.

3) Cuando sean suscritos para el cumplimiento de tareas propias y permanentes de la empresa, por lo que, a este efecto el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social antes del visado de los contratos de trabajo debe realizar la verificación correspondiente, conforme dispone la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007, es decir verificar si en cada caso particular el contrato a plazo fijo suscrito, vulnera las disposiciones legales vigentes; toda vez que, según la Resolución mencionada, es factible la suscripción de contratos a plazo fijo en tareas propias pero no permanentes, consideradas como aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose las siguientes: a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias de comisión; b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187), exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios , que requieran contratación adicional de trabajadores; c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada. Aclarándose que en estos casos si es factible suscribir los contratos a plazo fijo, puesto que, se tratan de tareas propias y no permanentes.

En aplicación de las normas legales con relación a los contratos a plazo fijo, a la luz de la Constitución Política del Estado, y en aplicación de los principios constitucionales y laborales establecidos en el art. 48.II de la CPE, se establece que: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador” (las negrillas son ilustrativas), la institución del contrato a plazo fijo, regulado en la legislación laboral, el mismo que implica la existencia de una relación laboral cuyo plazo ha sido previamente definido por las partes, estableciéndose una fecha cierta para el vencimiento de la misma que a diferencia del campo civil, tal como menciona Marco A. DicK en su obra “Legislación Laboral Boliviana” Cuarta Edición, pág. 33 señala que: “a diferencia del campo civil, la eficacia de un contrato laboral radica en la legalidad de sus clausulas, en cumplimiento estricto de la normatividad laboral y en virtud del carácter protectorio del derecho del trabajo, los derechos mínimos que se conceden no son renunciables, careciendo de eficacia jurídica cualquier contrato o acto en contrasentido a cualquiera de los derechos. Es Ley entre partes cuando sus clausulas no implican renuncia del trabajador a derechos que le son reconocidos en disposiciones laborales vigentes, y cuando no se elabore contraviniendo la ley y las normas laborales que son de orden público, declarativas y están por encima de la voluntad de las pates”.

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable en no poder exigirse al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora embarazada en el lapso de la prestación de servicios; empero, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a) Cuando el trabajador o trabajadora a continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT.

b) Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el DS. 0012 de 19 de febrero de 2009.

c) Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; empero, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007.

En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: “Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:

a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración).

b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores.

c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada.

3.- Para refrendar contratos a plazo fijo o contratos por cierto tiempo, la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben verificar las situaciones descritas en los incisos que preceden, realizando los siguientes requerimientos que deben ser adjuntados a los contratos como anexos.

a) Para el caso de suplencias se debe señalar en nota expresa el nombre del trabajador/a sustituido o al que se suple en sus tareas, adjuntando copias de bajas médicas, licencias, declaratorias en comisión, o situaciones análogas, especificando el tiempo por el cual será sustituido.

b) Para el caso de necesidades de temporada…” (las negrillas son nuestras).

De lo señalado se infiere que la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben realizar la verificación de que las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contratado, no constituyan tareas propias y permanentes, pues como se ha establecido existe la prohibición de realizar contratos a plazo fijo en este tipo de tareas, pudiendo sólo realizarse dichos contratos en tareas propias y no permanentes, las cuales están definidas por la Resolución mencionada como aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, y están identificadas claramente por la referida Resolución.”

Titulacion jurisprudencial

Es aplicable la garantía de inamovilidad laboral para mujeres embarazadas o con hijas o hijos menores de un año, un a los contrato a plazo fijo, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa y no extraordinarias o no permanentes como suplencias, o tareas por necesidades temporales, debiendo el Ministerio de Trabajo o sus dependencias, verificar 1) Que en virtud al principio de primacía de la realidad se evidencie que la trabajadora a pesar de haber suscrito un contrato a plazo fijo para labores extraordinarias, realice labores ordinarias y propias del giro; 2) Que al vencimiento del contrato a plazo fijo, persistan las actividades para las cuales fue contratada; 3) Que a pesar de haber vencido el término del contrato la trabajadora sigua prestando sus servicios con conocimiento del empleador; y, 4) Que hubiera sido contratada en más de dos oportunidades sucesivas.

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

El Tribunal Constitucional, ha desarrollado líneas jurisprudenciales procesales y de carácter sustantivo sobre la protección de la mujer embarazada y del progenitor hasta el año de nacimiento de la hija o hijo, en los siguientes precedentes constitucionales:

1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo

i) La SCP 0102/2012, que se constituye en una primera sentencia confirmadora de la SC 505/2000-R, establece que no se aplica el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional a las mujeres en gestación y madres de niños y niñas menores a un año, a objeto de otorgar una protección inmediata.

ii) La SCP 1120/2012, contiene un precedente constitucional fundador por cuanto señala que no se aplica el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional a pesar que el estado de gravidez desaparezca con el nacimiento del niño o niña, en el supuesto que se verifique la vulneración del derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo.

2. Respecto a la flexibilización al principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional

La SC 0762/2003, fue la primera sentencia en contener un precedente sobre la flexibilización al principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional. En ese sentido, la SCP 0389/2004-R, pronunciada por el Tribunal Constitucional de los diez años, de manera específica realizó una flexibilización al plazo de los seis meses para interponer la acción de amparo constitucional en protección de la inamovilidad de la mujer embarazada hasta el año de nacimiento del hijo. La línea jurisprudencial sobre esta flexibilización fue confirmado por la SCP 0975/2012, estableció que el término de seis meses establecido por el art. 129.II de la Constitución, se constituye en un parámetro objetivo de un plazo considerado por el legislador constituyente como razonable para interponer la demanda de amparo constitucional pero que en atención al valor justicia, el derecho de acceso a la justicia, el principio de igualdad que impele a otorgar un trato diferente a situaciones disímiles, la interpretación pro-homine del texto constitucional, dicho plazo no puede ser automáticamente aplicable, sino debe ser lo suficientemente flexible para considerar las particularidades de cada caso concreto.

3. Sobre la garantía de inamovilidad funcionaria

3.a Contratos de carácter indefinido

i) Las SSCC 0505/2000-R y 0068/2003-R, entre otras, refiriéndose al fundamento de la garantía de la inamovilidad funcionaria señaló que “…el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y del ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”.

ii) Posteriormente, la SC 0632/2004-R, señaló que "...la protección que brinda la Constitución Política del Estado y la Ley de Seguridad Social, están orientadas a proteger a la mujer embarazada, garantizándole su inamovilidad en el trabajo sea cual fuese la modalidad de trabajo (...), por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y del hijo por nacer, los cuales necesitan protección urgente e inmediata...", garantía extensible respecto de instituciones públicas como privadas. Este razonamiento ha sido ratificado por la SCP 0086/2012, entre otras.

3.b Contrato a plazo fijo

La línea jurisprudencial sobre la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada y los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad en relaciones laborales con contratos fijos, puede construirse con los siguientes precedentes constitucionales:

i) La SC 0587/2005-R estableció que no era aplicable la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada en relaciones laborales con contratos a plazo fijo.

ii) El precedente contenido en la SC 0587/2005-R, fue modulado por la SC 0109/2006-R, que estableció que en contratos a plazo fijo es aplicable la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada, en los siguientes casos: 1) Cuando al vencimiento del contrato a plazo fijo, persistan las actividades para las cuales la mujer embarazada fue contratada; 2) Cuando a pesar de haber vencido el término del contrato la trabajadora sigua prestando sus servicios; y, 3) Cuando hubiera sido contratada en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa.

iii) La SCP 0789/2012, asumió el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 0109/2006-R, pero además, en una interpretación a la luz del modelo constitucional vigente a partir de 2009 y en el marco de la normativa infra-constitucional existente en el Estado Plurinacional de Bolivia, adicionó que en mérito al principio de primacía de la realidad, las condiciones descritas en virtud a las cuales es extensible la garantía de la inamovilidad, deben ser verificadas por el Ministerio de Trabajo y sus dependencias Departamentales, señalando lo siguiente: “De lo señalado se infiere que la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben realizar la verificación de que las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contratado, no constituyan tareas propias y permanentes, pues como se ha establecido existe la prohibición de realizar contratos a plazo fijo en este tipo de tareas, pudiendo sólo realizarse dichos contratos en tareas propias y no permanentes, las cuales están definidas por la Resolución mencionada como aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, y están identificadas claramente por la referida Resolución”.

Además, otro elemento esencial que implica una complementación a la SC 0109/2006-R, es que amplió la aplicación de la garantía de inamovilidad a aquellos supuestos que en virtud al principio de primacía de la realidad evidencien que la trabajadora a pesar de haber suscrito un contrato a plazo fijo para labores extraordinarias, realice labores ordinarias y propias del giro. Además, esta sentencia, desarrolló en una interpretación de la normativa infra-constitucional, los alcances de las labores extraordinarias o temporales.

La SCP 0789/2012, consagra el estándar más alto en cuanto a la garantía de inamovilidad de mujer embarazada o con hijos menores de un año con contratos a plazo fijo.

3.c) Funcionarios de libre nombramiento

La línea jurisprudencial sobre la inmovilidad laboral de la mujer embarazada y progenitor con hijos menores a un año, en cargos de libre nombramiento puede ser resumida a través del siguiente desarrollo jurisprudencial:

i) La SC 572/2005-R, señaló que es viable el amparo "...como mecanismo rápido y eficaz para tutelar prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación; sin que el argumento esgrimido por el recurrido, en sentido de que el cargo que ejercía la recurrente es de libre nombramiento, dado que la protección de la norma es el resguardo de la maternidad, a tal extremo que ese resguardo a que alude el art. 1º de la Ley 975, se extiende incluso para las mujeres en gestación que presta funciones en la actividad privada". Razonamiento reiterado en las SSCC 0434/2010-R, 1650/2010-R, 0086/2012, entre otras.

ii) Sin embargo, la SCP 1277/2012 estableció que la inamovilidad de la mujer embarazada y de la o el progenitor no puede ser aplicada a todos los funcionarios o funcionarias públicas, entre ellas, los funcionarios de libre nombramiento; entendimiento que en el marco de la jurisprudencia desarrollada antes, inaplicó el estándar más alto de jurisprudencia contenido en la SC 572/2005-R.

iii) Posteriormente, la SC 1417/2012 mutó el entendimiento contenido en la SCP 1277/2012, y en una interpretación favorable concluyó que la garantía de inamovilidad funcionaria alcanza a todo tipo de funcionarios públicos, incluidos los de libre nombramiento. En ese sentido, aunque la sentencia no lo dijo expresamente, se constituyó en una Sentencia reconductora de línea, porque retornó al entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 572/2005, enriqueciendo su contenidos a partir de los principios de favorabilidad y aplicación directa de derechos.

La SC 1417/2012, contiene el precedente con el estándar más alto de protección respecto a la protección sobre la inmovilidad laboral de la mujer embarazada y progenitores con hijos menores a un año, en cargos de libre nombramiento.

3.d) Procesos disciplinarios y postergación de la sanción

La línea jurisprudencial sobre la postergación de la sanción administrativa en caso de solicitud de tutela de inamovilidad de progenitores, que afecten su estabilidad laboral es la siguiente:

i) Las SSCC 0785/2003-R y 1749/2003-R, entre otras, determinaron la protección de la mujer embarazada y madre de hijas e hijos menores a un año y la postergación de la sanción en caso de inicio de procesos disciplinarios hasta el año de nacido la o el hijo. En ese mismo sentido, la SC 1580/2011-R, aplicó dicho entendimiento jurisprudencial con relación al trabajador progenitor, estableciendo la postergación de las sanciones administrativas que podría imponérsele.

ii) La SC 0076/2012, de manera restrictiva, moduló la anterior línea jurisprudencial contenida en las SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R y SC 1580/2011-R, y sostuvo que no resultaba aplicable el beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de edad cuando exista sanción administrativa, debiendo ejecutarse inmediatamente, empero, aclaró que quedaba subsistente los beneficios de lactancia para el ser en gestación o recién nacido menor a un año de edad.

iii) Posteriormente, la SCP 0086/2012, recondujo el entendimiento jurisprudencial señalando que las sanciones administrativas sólo pueden ser concretadas luego de cumplido el año de edad de la o el hijo de la mujer trabajadora o progenitor trabajador, por lo mismo, dejó sin efecto la modulación contenida en la SCP 0076/2012.

El precedente constitucional que contiene el estándar más alto de protección, es el contenido en la SCP 0086/2012, por cuanto establece la postergación de la sanción administrativa en caso de solicitud de tutela de inamovilidad de progenitores, que afecten su estabilidad laboral.

3.e) Alcance de la garantía de la inamovilidad y requisitos para su tutela

i) La SC 1536/2005-R de 29 de noviembre estableció: “Por otra parte, la Ley 975, no garantiza únicamente la inamovilidad de la mujer embarazada en su fuente de trabajo, sino que también la protege de aquellas situaciones que en el trabajo impliquen esfuerzos que afecten su salud, lo que la hacen merecedora de un tratamiento especial en el desempeño de su actividad laboral que le permitan desarrollar éstas en condiciones adecuadas, por lo mismo no puede ser afectada en su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo”.

ii) Asimismo, la SCP 1120/2012 determinó que procede pago de haberes no percibidos a favor del progenitor/a que no fue reincorporado/a ante la vulneración de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral de una mujer en estado de gravidez hasta el año de nacimiento del hijo o hija; y que al momento de resolver el amparo no sea posible su reincorporación por contar el menor de edad con más de una año de nacido.

iii) La SCP 105/2012 ha establecido que la madre y/o padre progenitores gozan de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo, para cuya garantía no es exigible comunicar al empleador sobre el estado de gravidez, jurisprudencia que fue reiterada en la SCP 2557/2012, entre otras, entendimiento último que mutó la posición del Tribunal Constitucional expresada en las SSCC 1416/2004-R, 0771/2010-R, entre otras, que establecieron el deber de la mujer embarazada de comunicar previamente su estado de embarazo al empleador.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0789/2012

Sucre, 13 de agosto de 2012

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrada Relatora: Soraida Rosario Chávez Chire

Acción de amparo constitucional

Expediente: 00758-2012-02-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 124/2012 de 23 de abril, cursante de fs. 83 a 86, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por María Luisa Martínez Calvo contra José Javier Nava Aragón, Gerente General de la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre (COTES) Ltda.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de marzo de 2012, cursante de fs. 18 a 23, la solicitante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: