0791/2019-S1

Sintesis del caso

El accionante, a través de su representante sin mandato, considera lesionados sus derechos a la libertad, vinculado con el debido proceso en sus vertientes de motivación, congruencia y a la defensa, en razón a que las autoridades demandadas dispusieron su detención preventiva mediante Auto de Vista 31/2019 pronunciándose de oficio sobre la aplicación del procedimiento inmediato y la concurrencia del art. 234 numerales 1, 2 y 10 del CPP, incorporando el art. 393 Ter parágrafo I.5 de la citada norma, cuando la misma ni siquiera fue invocada en la imputación formal, como tampoco existió una fundamentación en la audiencia de medidas cautelares debido a la inasistencia del Fiscal de Materia que, a decir de los Vocales, no era necesaria; convirtiendo la audiencia de fundamentación de apelación en una audiencia de medida cautelar.

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de libertad en relación al debido proceso penal, al advertirse que las autoridades demandadas cumplieron su labor de resolver cada uno de los agravios expresados por el representante del ministerio público en la audiencia de apelación incidental, considerando también las respuestas otorgadas por la defensa del imputado.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.4 “…las autoridades judiciales demandadas, señalaron que también concurría al no demostrarse tener un arraigo natural, puesto que no se acreditó la existencia de domicilio y ocupación, estando latente la posibilidad de que se oculte al desconocerse a su familia, su domicilio o alguna ocupación; con relación al art. 234.10 de la referida norma, sostuvieron que la Jueza cautelar, hizo alusión al contenido de la imputación formal donde se alegaba que el imputado ingirió cocaína en preservativos atentando contra su propia integridad y vida, constituyendo un peligro efectivo y real para la sociedad y para sí mismo, atentando contra grupos vulnerables; empero, que tal criterio no era compartido por la a quo en razón a que lesionaría la garantía de presunción de inocencia; al respecto, las autoridades judiciales demandadas, consideraron que dichos argumentos no eran coincidentes con los argumentos expresados por el Fiscal de Materia en su Resolución de imputación formal; parámetros bajo los cuales arribaron a la conclusión de que los fundamentos y motivos del Auto Interlocutorio 37/2019, para sustentar que no concurrían los riesgos procesales antes descritos basados en la inasistencia del Fiscal de Materia, no se adecuaban a los parámetros establecidos en la norma procesal relacionada a los delitos flagrantes y que por ende dicho fallo resulta contrario a la ley, más aun si la Jueza cautelar aceptó el procedimiento inmediato, por lo que no era coherente la decisión adoptada por dicha autoridad; y, por el contrario, lo fundamentado y motivado por el representante del Ministerio Público resultaba consistente. La amplia relación efectuada de contraste entre los puntos de apelación y los razonamientos de hecho y de derecho que motivaron la determinación de aplicar la detención preventiva del ahora peticionante de tutela, dan cuenta de la existencia de una fundamentación y motivación suficiente en el Auto de Vista 31/2019 para tener por concurrente el art. 233 num. 1 y 2 del adjetivo penal, el primero vinculado con la probabilidad de autoría debido a que el hoy accionante fue intervenido quirúrgicamente para la extracción de ocho preservativos que contenían cocaína; por lo que, se consideró tratarse de un delito flagrante que posibilitaba la aplicación de un procedimiento inmediato, mismo que fue solicitado por el Fiscal de Materia al momento de presentar su imputación formal invocando al efecto los arts. 393 bis y siguientes del adjetivo penal; así como la activación del art. 234 en su numerales 1, 2 y 10 del citado Código, en razón a que la Jueza cautelar, no emitió razonamientos o criterios jurídicos para sustentar que los mismos no estaban activados y que la parte imputada tampoco demostró la no concurrencia de riesgos procesales. Al respecto, debe tenerse presente que los alcances del art. 398 del CPP, no solo se enmarcan en otorgar una respuesta a cada uno de los agravios expresados por la parte recurrente, en este caso el Ministerio Público, sino que también incide en la consideración y análisis sobre la procedencia o no de aplicación de una medida cautelar al tenor del art. 233 del adjetivo penal, referido a la existencia de elementos de convicción suficientes para sustentar primero, una probabilidad de autoría o participación en un hecho delictivo; y, segundo para acreditar que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, debiendo al efecto primero verificar si existe o no la debida fundamentación y motivación en la resolución del inferior jerárquico que aplica cualquier medida cautelar y en ese margen, si determinan imponer o modificar una medida cautelar -conforme los argumentos del apelante y la revisión de la resolución del inferior así como lo expresado por las otras partes- el Tribunal de alzada está impelido de cumplir con los ineludibles requisitos de fundamentar y motivar su propia determinación expresando las razones por las que consideran que concurren los dos precitados presupuestos; es decir, que si el Tribunal de apelación razona en sentido de que corresponde imponer la detención preventiva, debe efectuar un desarrollo fáctico normativo suficiente, además de la valoración integral del caso y la prueba presentada, para sustentar su decisión, elementos que en el caso en examen fueron debidamente cumplidos por los Vocales hoy demandados, quienes se pronunciaron sobre el pedido fundamentado del Fiscal de Materia de revocar el fallo de la a quo, debido a que no tomó en cuenta lo referido en la imputación formal donde se solicitó la aplicación del procedimiento inmediato por delito flagrante y la imposición de la detención preventiva sustentado en los arts. 393 bis y siguientes del CPP; y que, existiría un incumplimiento de lo dispuesto por el art. 393 Ter parágrafo I.5 del adjetivo penal, debido a que la Jueza cautelar inconsistentemente aceptó aplicar el procedimiento inmediato para luego imponer al imputado -hoy impetrante de tutela- medidas sustitutivas a la detención preventiva; asimismo, establecieron los motivos por los que consideraron la existencia de suficientes elementos de convicción que acreditarían la probabilidad de autoría o participación del prenombrado en el hecho investigado y que no se someterá al proceso, desestimando una posible obstaculización. En ese marco, efectuado el contraste entre los reclamos realizados por el peticionante de tutela en la presente acción de defensa y lo sustentado por las autoridades demandadas en el Auto de Vista 31/2019, a tiempo de resolver los puntos de agravio, se advierte que las autoridades demandadas cumplieron su labor de resolver cada uno de los agravios expresados por el representante del Ministerio Público en la audiencia de apelación incidental, considerando también las respuestas otorgadas por la defensa del imputado, determinando revocar el Auto Interlocutorio 37/2019 bajo fundamentos legales de la normativa inherente al régimen de medidas cautelares y razonamientos motivados concernientes al caso para establecer la concurrencia del art. 233 nums. 1 y 2 del CPP, este último vinculado con el peligro de fuga previsto por el art. 234 numerales 1, 2 y 10 del citado Código. En el marco de lo expuesto tampoco se advierte que los Vocales demandados, hubiesen incurrido en incongruencia interna ni externa, pues en el caso de la primera, conforme se expresó precedentemente, existe un hilo conductor coherente entre las razones expuestas para determinar la procedencia de la detención preventiva al verificarse la concurrencia de riesgos procesales y la determinación final de imposición de dicha medida cautelar; asimismo, en cuanto a la congruencia externa no se evidencia que los demandados se hubiesen apartado de los puntos de agravio expuestos por el Ministerio Público en su apelación, ni que no se hubiese considerado la respuesta del imputado a dicho recurso; pues además, de no advertirse la denunciada incorporación del art. 393 Ter parágrafo I.5 de la referida normativa como un elemento nuevo, pues al contrario la misma fue invocada por el Fiscal de Materia en la imputación formal cuando se sostuvo la solicitud de aplicación de procedimiento inmediato conforme dispone el art. 393 bis y siguientes del CPP, también se evidencia que los Vocales demandados, expusieron las razones de hecho y de derecho que sustentaban su decisión de imponer la detención preventiva, labor que de ninguna manera constituye incongruencia, pues conforme la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, el Tribunal de alzada “deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP”. En ese entendido, por las razones ampliamente expuestas que denotan que no existió actuación ilegal u omisión indebida en el Tribunal de alzada, al momento de emitir el Auto de Vista 31/2019 -hoy cuestionado-, corresponde denegar la tutela solicitada.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0791/2019-S1

Sucre, 4 de septiembre de 2019

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de libertad

Expediente: 28801-2019-58-AL

Departamento: Oruro

En revisión la Resolución 2/2019 de 30 de abril, cursante de fs. 44 a 51 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Julio César Torrico Salinas en representación sin mandato de Cristhian Rivera Cayo contra Gregorio Orosco Itamari, Presidente; y, José Romero Solíz, Vocal, ambos de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de abril de 2019, cursante de fs. 14 a 21 vta., el accionante, por intermedio de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Auto Interlocutorio 37/2019 de 17 de enero, la Jueza de Instrucción Penal Primera del departamento de Oruro, en audiencia de medida cautelar llevada a cabo en ambientes de la clínica “Natividad”, le impuso medidas sustitutivas a la detención preventiva, Resolución que fue apelada por el Ministerio Público argumentando que no podía aplicarse una medida cautelar en ausencia de éste; por lo que, los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia -ahora demandados-, por Auto de Vista 31/2019 de 7 de febrero, revocaron el citado fallo, disponiendo la medida extrema en su contra sin considerar que el razonamiento de la Jueza cautelar, se basó en la ausencia de elementos de convicción sobre los peligros procesales invocados por el Representante Fiscal y la inexistencia de dicha autoridad conllevó a la falta de fundamentación, tomando en cuenta que, al tratarse de un delito flagrante.imputación formal, no hizo referencia al art. 393 Ter parágrafo I.5 del Código de Procedimiento Penal (CPP), aplicable al procedimiento inmediato.

En la audiencia de apelación, el Fiscal de Materia, alejándose de los fundamentos de su imputación, señaló que se impuso la medida sustitutiva a la detención preventiva porque no asistió a la audiencia de medidas cautelares; lo cual, no es evidente; toda vez que, existía una ausencia de fundamentos de los elementos de convicción; otro alegato, del referido Fiscal, es que, se trataba de un hecho flagrante, habiendo solicitado en el requerimiento formal, la aplicación del procedimiento inmediato; por lo que, debería disponerse su detención preventiva, aspectos que no fueron tomados en cuenta por la a quo; el Tribunal de alzada, aprovechó para incorporar nuevos argumentos sobre la obligatoriedad de disponer su detención preventiva en base al art. 393 Ter parágrafo I.5 del CPP, sin percatarse que en la imputación formal no menciona tal disposición, donde figura la concurrencia de los arts. 233.1 y 234 numerales 1, 2 y 10 del adjetivo penal; quedando clara, la incorporación o tesis sobre la aplicación de la citada normativa sin necesidad de requerimiento, ni de audiencia o fundamentación previa, por lo que los Vocales demandados, se alejaron de los alcances del art. 398 del citado Código y lo señalado por la SCP 0077/2012 de 16 de abril.

En el considerando III del Auto de Vista 31/2019, las prenombradas autoridades no efectuaron una comparación entre los argumentos de la imputación y los de la audiencia de apelación donde se incorporó el referido art. 393 Ter parágrafo I.5 del CPP, generándose indefensión al convertir la audiencia de fundamentación de apelación en una audiencia de aplicación de medidas cautelares, permitiendo la introducción de nuevos argumentos; asimismo, en su tópico cuarto sostuvieron que la Resolución de la a quo no contaba con la debida fundamentación para aplicar una medida sustitutiva y que se desechó el numeral 2 del art. 233 del adjetivo penal, sustentado en la ausencia del Ministerio Público, cuya presencia no era necesaria debiendo resolver conforme la imputación formal y aplicar la normativa sobre procedimiento inmediato ante delitos flagrantes, incorporado por la Ley de Modificaciones al Sistema Normativo Penal (Ley 007 de 18 de mayo de 2010), desde el art. 393 bis al 393 sexter del CPP; y, que la Jueza cautelar se limitó a mencionar que la ausencia del Fiscal asignado, no configuraba el peligro de fuga previsto por el art. 234.1, 2 y 10 de la mencionada norma penal; concluyendo que, la decisión asumida por la nombrada Jueza, no se adecuaría a la normativa para delitos flagrantes; por lo que, el Auto Interlocutorio 37/2019, sería contraria a la Ley; asimismo, para tener por concurrente el peligro de fuga previsto por el art. 234.10 del adjetivo penal, omitieron citar los elementos de convicción en que se fundan y su valoración integral, cuando la imputación carece de las mismas, dado que, es al Ministerio Público al que le corresponde la carga de la prueba, desconociendo con ello el carácter excepcional de la detención preventiva, prevista por el art. 221 del citado Código, sobre la cual se pronunció la SCP 0034/2014 de 3 de enero.

1.1.2. Derechos supuestamente vulneradosEl impetrante de tutela, considera lesionado su derecho a la libertad vinculado con el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa; asimismo, del contenido de la demanda constitucional, se evidencia también que relaciona dicha restricción con la congruencia y motivación, citando al efecto los arts. 23.I, 115.II, 119.II y 125 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo la nulidad del Auto de Vista 31/2019; y, en consecuencia, las autoridades demandadas, convoquen a una nueva audiencia emitiendo una nueva resolución basados en los antecedentes de la imputación formal, de la audiencia de aplicación de medidas cautelares y el contraste de los argumentos del apelante.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 30 de abril de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 28 a 43 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción de libertad

El peticionante de tutela, por intermedio de su abogado y representante sin mandato, ratificó el contenido de su acción de libertad y ampliándolo en audiencia sostuvo que: a) En la imputación formal se alegó que su persona tragó sustancias controladas siendo aprehendido y llevado directamente a la clínica “Natividad”, tomándosele su declaración informativa horas después, cuando ni siquiera se encontraba consciente por su intervención quirúrgica; b) Fue imputado por el art. 48 con relación al art. 33.1 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008 de 19 de julio de 1988), solicitando su detención preventiva de manera alternativa sustentada en el art. 233.1 y 2 del adjetivo penal, sin mencionar el art. 393 Ter páragrafo 1.5 del citado Código; ante la inconcurrencia del Fiscal de Materia y la inexistencia de elementos de convicción, no podía disponer una detención preventiva; empero, en la audiencia de apelación, el Fiscal asignado incorporó elementos que no fueron debatidos en la audiencia de medidas cautelares y los Vocales oficiosamente, sin que la autoridad lo solicite, efectuaron el análisis de los elementos de convicción inexistentes, sin tomar en cuenta que en la imputación el citado Fiscal, sólo pidió la aplicación de un procedimiento inmediato y no la medida extrema; c) La SCP 0276/2018-S2 sostiene que, para la detención preventiva, respecto de la probabilidad de participación, debe presentarse elementos físicos materiales, no sólo la imputación, así como acreditar los peligros procesales; d) En un caso similar, la SCP 0298/2018-S4, señaló que, la gravedad de los delitos no son parámetros para la aplicación de medidas cautelares, debiendo los Tribunales de alzada pronunciarse sólo respecto de los agravios de la apelación; e) En la audiencia de apelación, el representante del Ministerio Público, nunca hizo alusión a los riesgos de fuga, manifestandosolamente que al no haber asistido a la audiencia de medidas cautelares motivó que lo "suelten"; por lo que, la autoridades judiciales, posibilitan que los Fiscales de Materia, no presenten ningún elemento de convicción, constituyendo ello un retroceso procesal; f) Si bien el juzgador está facultado para evaluar las circunstancias que hagan presumir los riesgos de fuga y obstaculización de manera integral; no es menos evidente que, debe fundar su decisión en pruebas y considerando las circunstancias previstas por Ley; g) Respecto del domicilio se hizo meras referencias de que carecería del mismo o que habría contradicción sobre sus datos conforme al Servicio General de Identificación Personal (SEGIP), sin indicar cuáles serían éstos, siendo que los riesgos procesales deben ser acreditados por la parte acusadora, no pudiendo presumirse, ni considerarse en abstracto o sustentarse en la cita de la disposición legal; h) La Jueza cautelar desestimó la concurrencia del art. 234.1 del citado Código, debido a la inexistencia de elementos de convicción, en razón a que, la SCP "276/2008" señala que la carga de la prueba le corresponde a la parte acusadora, con la debida argumentación y sólo, cuando dicha parte manifiesta que no cuenta con domicilio, que debe acreditarse con la certificación del SEGIP, le corresponde al imputado acreditar este elemento; pero, las autoridades judiciales de manera oficiosa, desarrollaron los riesgos procesales previstos por el art. 234.1 del CPP posibilitando que los Fiscales asignados no presenten ningún elemento de convicción; i) Sobre el art. 234.10 del adjetivo penal, se sostuvo que al ingerir los preservativos con cocaína atentó contra su integridad; empero, no se refirió qué relación tiene con el peligro para la sociedad; y j) Las autoridades exceden lo previsto por el art. 398 de la antedicha norma penal al actuar de manera ultra petita, razonando sobre argumentos no debatidos en audiencia de aplicación de medidas cautelares, incurriendo en la prohibición de la reforma en perjuicio; toda vez que, procede cuando los argumentos sustentados en la audiencia de medidas cautelares alcanzaron convicción en la audiencia de apelación, situación sobre la cual se pronunció la SC 1120/2005 de 12 de septiembre; sin embargo, en el caso, el Tribunal de alzada analizó riesgos procesales que no fueron impugnados ni establecidos.

En uso de su derecho a la réplica, el representante sin mandato del accionante, refirió: 1) Según la SCP 1568/2013, la legitimación activa en acciones de libertad, no solo alcanza a las personas detenidas, sino a aquellas amenazadas de privación de libertad, pudiendo ejercer su defensa un tercero, esté o no presente el impetrante de tutela; 2) Los Vocales demandados, no contestaron por qué irrumpieron en argumentos que la autoridad no planteó en la audiencia de aplicación de medidas cautelares, tampoco señalan por qué analizaron cada uno de los elementos sin que el representante lo haya solicitado, o por qué aplican el art. 393 Ter parágrafo I.5 del adjetivo penal sin que conste en la imputación o hubiese sido planteada en audiencia; 3) La Jueza cautelar aceptó el procedimiento inmediato pero para los treinta días; 4) Lo que se pretende no es un cambio de línea, sino que se establezca si el Auto de Vista es correcto o no; 5) No en todoslos delitos flagrantes la detención preventiva es obligatoria; y, 6) La modificación al art. 393 del CPP, se da en la Ley 007, siendo su última el “18 de marzo”, donde no consta que el Juez puede obrar de oficio en medidas cautelares ya que solo el Fiscal o la víctima son los únicos que pueden solicitar la detención preventiva.

**1.2.2. Informe de las autoridades demandadas**

Gregorio Orosco Itamari, Presidente de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por informe presentado en audiencia, solicitando se deniegue la tutela sostuvo: i) En el acto procesal de apelación, se escuchó los argumentos de las partes; emitiéndose el Auto de Vista que no es _ultra petita_, por contar con la estructura necesaria y pronunciamiento en mérito a los postulados llevados por el Ministerio Público; ii) Se revocó la Resolución del inferior porque el Fiscal de Materia, en la audiencia de apelación, señaló que en la imputación formal, solicitó la detención preventiva y el procedimiento inmediato por delito flagrante, debiendo entenderse que se trata de un delito inmerso en la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas, porque el imputado ingirió sustancias controladas y tuvo que ser intervenido quirúrgicamente siendo aprehendido por tal circunstancia; iii) El Tribunal no tiene ningún interés, solo actuó de acuerdo a la ley; en el caso, analizaron la imputación desde la relación fáctica del hecho, la solicitud de la detención preventiva y aplicación de procedimiento inmediato, remitiéndose al efecto a la norma que consta en la imputación; iv) Al tratarse de una primera audiencia de medidas cautelares, corresponde remitirse a la imputación formal como lo hizo el referido Fiscal y el Tribunal de alzada, para considerar cuáles fueron las circunstancias, los riesgos de fuga que están señalados en la imputación, cuál la postulación del representante Fiscal para la aplicación del citado procedimiento y la detención preventiva, debiendo entenderse el espíritu del legislador al incorporar la figura del procedimiento inmediato que se vincula con el hacinamiento de las cárceles, por ello es preferible que estén sentenciados en vez de detenidos preventivos; procedimiento que, fue aceptado por la Jueza cautelar; luego fundamentó –en la audiencia de alzada-, los requisitos para la detención preventiva, relacionados con el peligro de fuga previsto por el art. 234 numerales 1, 2 y 10 del CPP, que está inserto en el requerimiento formal, no pudiendo alegarse que ni siquiera se reclamó este punto, resolviendo de acuerdo a las postulaciones de la impugnación; v) Se tomó en cuenta lo previsto por el art. 393 bis de la norma penal citada, que anteriormente disponía que el Fiscal asignado “podrá” solicitar procedimiento inmediato, actualmente con las modificaciones de la Ley 586, señala que la antedicha autoridad “deberá” solicitar el referido procedimiento, siendo imperativo; por lo que, se aplicó la ley vigente; vi) En los casos por delitos inmersos en la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas, los imputados nunca “aparecen” en actos procesales de medidas sustitutivas como acontece en el caso, por tal razón el peticionante de tutela no se encuentra en esta audiencia; al margen de ello, en el caso se obró correctamente porque se trata de un delitoflagrante, por eso la Jueza aceptó los treinta días solicitados por el Fiscal que conoce el caso y consecuentemente se acepta el procedimiento inmediato por delitos flagrantes, existiendo normativa sobre este punto como es el art. 393 Ter. I nums. 1 a 5 del CPP;

vii) Era deber del Tribunal de alzada, pronunciarse sobre la concurrencia del citado peligro de fuga, remitiéndose también al contenido de la imputación formal; viii) Es el primer caso que se da en su Sala, que se dispone la libertad por inconcurrencia de la autoridad Fiscal a la audiencia de medidas cautelares; ix) Existe jurisprudencia que señala que el accionante, debe comparecer al acto procesal, para avalar lo alegado por su abogado; empero, el nombrado no se encuentra presente; y, x) Esta acción de defensa, procede cuando la libertad se encuentra restringida, ilegal o indebidamente procesada, o está en peligro, pero en el caso en particular, el impetrante de tutela está libre; así, en el memorial de demanda constitucional no se tiene establecido en cuál de los cuatro supuestos se interpuso esta acción de defensa; además, se está pidiendo la nulidad de un Auto de Vista, surgiendo la interrogante si tal acción tutelar es solo para pedir la nulidad de resoluciones; por lo que, sí se concede la tutela disponiéndose la libertad, se desconoce cómo se obrará al existir un procedimiento inmediato por un delito flagrante.

José Romero Solíz, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, impetrando se deniegue la tutela, manifestó:

a) Conforme los argumentos de la apelación, se tiene que la Jueza cautelar, habría dispuesto aplicar medidas sustitutivas a la detención preventiva porque el Fiscal de Materia no asistió a la audiencia de medidas cautelares y posteriormente, analizó el riesgo de fuga;

b) Dicha autoridad sostuvo en su Resolución que no se configura de manera fehaciente el art. 233.1 y “...el número 10) en otras resoluciones sin asistencia...” (sic), generando su propia línea donde sostuvo que para enervar por lo menos el elemento familia debía presentar certificados; para domicilio presentar documentación como papeletas de agua y luz, flexibilizaciones por el corto plazo de la parte imputada; y, no obstante aceptar el procedimiento inmediato por delito flagrante, no efectúa el análisis del mismo; c) Los únicos argumentos de la defensa fueron que el Fiscal asignado pretendía detenerlo y que puede perder la vida por lo que la Jueza “hizo” una ponderación; d) Sobre la falta de fundamentación de la autoridad referida, debe tenerse en cuenta los elementos de convicción de la imputación formal, donde se alega un delito flagrante, teniendo un sustento procesal escrito expresado por el Fiscal citado; e) El instituto jurídico incorporado por la Ley de Modificaciones al Sistema Normativo Penal- y Ley 586 de 30 de octubre de 2014 -Ley de Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Procesal Penal-, se debe a la existencia de muchos detenidos preventivos; así en la primera normativa “...el riesgo lo reduce a 30 días que lo hace imperativo para la Juez, empero la ley 007 decía ‘podrá’ pero el art. 393 bis) de la Ley 586 lo hace imperativo dice ‘deberá...” (sic) cambio de terminología que no ha sido considerada, generándose jurisprudencia demasiado garantista olvidando a la víctima, que en el caso es difusa como es la sociedad; f) No en todas las audiencias se presenta la autoridad Fiscal debido a sucarga laboral, siendo que el caso, se trata de un delito flagrante, por ello el representante del Ministerio Público adjuntó en audiencia elementos de convicción para justificar la autoría y el peligro de fuga previsto por el art. 234.1 del adjetivo penal y sobre el peligro para la sociedad debe considerarse la gravedad y peligrosidad del delito, g) Respecto a la concurrencia de los arts. 233, 234 y 235 del CPP, la petición se ha fundamentado con relación al numeral 10) de la citada norma, vinculado con la salud pública puesto que, el imputado siendo una persona adulta, no tuvo reparo para traficar sustancias controladas que afectan la salud de toda una sociedad, ni siquiera le importa su propia integridad, punto sobre el cual no existe ningún fundamento expuesto por la Jueza cautelar; h) Se manifestó que el Fiscal asignado no efectuó una solicitud en su imputación formal; empero, éste impuso formalmente solicitando procedimiento inmediato al tenor del art. 393 bis del mencionado Código, alegando contar con elementos de convicción, pero que requería realizar actos investigativos y recuperación de evidencias complementarias respecto de los antecedentes delictuales, solicitando treinta días para que presente acusación así como también impetró medidas cautelares, siendo que la Jueza aceptó el procedimiento inmediato; sin embargo, emitió fundamentos nada coherentes manifestando que el Fiscal aludido no llevó elementos de convicción, por lo que dispuso la aplicación de medidas sustitutivas; i) En tanto no se modifique la ley, con relación al art. 393 Ter del adjetivo penal, se debe actuar de acuerdo con la norma; y, si bien los derechos son progresivos, estos deben observar el principio de legalidad.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Fernando Sergio Pardo Ameller, Fiscal de Materia del departamento de Oruro, en audiencia solicitó se deniegue la tutela, manifestando que: 1) De la revisión de la imputación formal y el informe emitido por el investigador asignado al caso de 16 de enero de 2019, así como de todo lo acontecido, las circunstancias del hecho, la flagrancia, el aprehendido y las sustancias controladas secuestradas, existía elemento suficiente de convicción en la imputación formal en la que la autoridad jurisdiccional debió basarse, siendo contrario lo argumentado por la parte impetrante de tutela, así en el punto 6, se requirió la aplicación del procedimiento inmediato, haciéndose referencia al art. 393 bis y ter del CPP; 2) La Jueza cautelar, dio curso a lo peticionado, pero no a la solicitud de detención preventiva bajo el argumento de la inexistencia del representante del Ministerio Público a la audiencia, entonces por qué dio curso al primero, lo que resulta contradictorio; más aún, al otorgar medidas sustitutivas; y 3) La Jueza cautelar, tenía la potestad para obligar la presencia de un Fiscal de Materia bajo el principio de unidad que rige al Ministerio Público, otorgando un cuarto intermedio.

I.2.4. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Segundo del departamento de Oruro, mediante Resolución 2/2019 de 30 de abril, cursante de fs. 44 a 51 vta., denegó la tutelaimpetrada; determinación asumida, en base a los siguientes fundamentos: i) Sobre la denuncia de que las autoridades demandadas actuaron de manera ultra petita, alegando que hubiesen actuado sin ver la imputación, que en la audiencia de apelación se consignó la solicitud o posibilidad de la aplicación del art. 393 Ter páragrafo I.5 del adjetivo penal, que establece poder solicitar la detención preventiva cuando concurra algún requisito previsto por el art. 233 del CPP, la cual no podrá ser negada por la autoridad jurisdiccional, salvo casos de improcedencia, la SCP 0077/2012, se pronunció sobre el alcance del art. 398 del citado Código con relación a los Tribunales de alzada y la obligatoriedad de fundamentar y motivar las resoluciones que disponen la medida de última ratio, debiendo circunscribirse a los cuestionamientos realizados contra el fallo impugnado, pronunciándose solo sobre los agravios expresados en la apelación; criterio que, se comparte en razón a que las autoridades no pueden otorgar un razonamiento más allá de los solicitado; empero, la citada jurisprudencia manifiesta que, tratándose de medidas cautelares no debe ser entendida literalmente, sino interpretada de forma integral y sistemática debiendo tenerse en cuenta el art. 233 del adjetivo penal, que prevé, una vez presentada la imputación, el Juez podrá disponer la medida extrema cuando concurran los dos requisitos señalados en la norma; así como también, se considerará lo dispuesto por el art. 236 del CPP, sobre la fundamentación expresa de los presupuestos que motivan la detención, por lo que los Tribunales de apelación no se encuentran eximidos de motivar y fundamentar su resolución por la cual, deciden imponer dicha medida, estando obligados a exponer la concurrencia sobre la probabilidad de autoría o participación y la existencia de elementos de convicción de que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, debiendo estar debidamente fundamentada y motivada la determinación dispuesta por el Tribunal y su falta no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los motivos de apelación o que uno o varios presupuestos de la detención preventiva no fueron impugnados, debiendo precisar las razones que sustentan su decisión; ii) En ese contexto, no sólo debe considerarse lo dispuesto por el art. 233.2 del citado Código, sino también volver a considerar el numeral 1 de dicha norma, así en el caso en examen, el Auto de Vista 31/2019, en su parte pertinente “...en su núm. 4) en su páragrafo 1); 2); 3) y 4)...” (sic) también hicieron una valoración sobre la probabilidad de autoría, cumpliendo con la jurisprudencia mencionada, en lo concerniente a volver a analizar y considerar los aspectos establecidos por el art. 233.1 y 2 del adjetivo penal, relacionados con la probabilidad de autoría y los riesgos procesales de fuga contenidos en el art. 234 numerales 1, 2 y 10 del mismo Código, expresados en la imputación formal, así como la solicitud de aplicación de procedimiento inmediato previsto por el art. 393 Ter I “...páragrafo 1) numeral 2)...” de dicho Código, así como impetró la otorgación de treinta días para la emisión del requerimiento conclusivo, según la verificación del Auto Interlocutorio 37/2019 de 17 de enero; iii) Se tiene que, la a quo dio curso a la aplicación del procedimiento inmediato concediendo el citado plazo, por lo que, de acuerdo a lo establecido por el art. 393 y siguientes del CPP “...en su numeral 5)...” (sic), la Jueza cautelar también debió considerar la detención preventiva conforme al art. 233.2 del adjetivo penal de referencia, para garantizar su presencia en el juicio, no pudiendo ser denegada por la autoridad, excepto en los casos de improcedencia; enel presente, el quantum de la pena excede los tres años; y, iv) No se trata de un delito de orden privado y "...como tercer elemento de improcedencia de la detención preventiva está expresado en lo que establece el art. 232, que indica que otras de las imposibilidades es de que no se tenga pre vista una pena privativa de libertad, en todo caso los presupuestos para la detención preventiva en este caso del presunto hecho de Tráfico de Sustancias Controladas se encuentra previsibles para la detención preventiva” (sic).

Solicitando la explicación de la Resolución, la parte peticionante de tutela manifestó que: a) En el caso, el Fiscal tantas veces referido no fundamentó la apelación sobre ninguno de los presupuestos; por lo que, a su criterio, según la citada jurisprudencia, el Tribunal de alzada estaría facultado para hacer un examen de oficio de los requisitos del art. 233.1 sobre probabilidad de autoría vinculado con el art. 234 numerales 1, 2 y 10, todos del adjetivo penal; b) Se sostuvo que la Jueza cautelar, aceptó el procedimiento inmediato y que debió aplicar de oficio el art. 393 ter párrafo I.5 del aludido Código, cuando lo que se aceptó es la otorgación de los treinta días para la ampliación de las investigaciones; por lo que, se debe demostrar en qué parte solicitó la autoridad Fiscal, que se disponga la detención preventiva según dicha norma; y, c) Se señale qué norma o jurisprudencia establece que se deba pronunciar de oficio, no tendría sentido entonces que las partes aleguen en la audiencia de apelación si se suplirán arbitrariamente para decidir la detención preventiva.

Absolviendo dicha solicitud, el Tribunal de garantías sostuvo que no sería evidente la existencia de un punteo sobre la forma de resolver la presente problemática; y, sobre las presuntas contradicciones o incongruencias en la Resolución constitucional, una vez revisada, si corresponde se determinará su revocatoria, o en su caso se establecerán sanciones; y, sobre la solicitud de aclaración y complementación, el presente fallo resulta claro, declarando no haber lugar a dicha pretensión.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Consta memorial de inicio de investigación e imputación formal, solicitando procedimiento inmediato y medidas cautelares de 17 de enero de 2019. en contra de Cristhian Rivera Cayo -hoy accionante-, por la comisión del presunto delito de tráfico de sustancias controladas (fs. 2 a 4 vta.).