0793/2016-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se concede la acción de amparo constitucional, porque se vulnero el derecho a la petición, toda vez que la parte accionante pese a haber puesto en conocimiento de la caja de salud Cordes, la sanción impuesta en otro proceso, el informe legal y la resolución administrativa emitida sin la motivación suficiente, condujeron a ser sancionados con el impedimento de participar en procesos de contratación durante un año, siendo que en ningún momento dio respuesta a sus notas. Asimismo el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, resuelve confirmar en todo la resolución del tribunal de garantías.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.5 “En ese contexto, ingresando al análisis de fondo de la problemática planteada, se constata que la empresa MEDICAL STORE presentó su propuesta a la convocatoria emitida por la Caja de Salud Cordes Cochabamba, dentro del proceso de contratación: “Adquisición de Instrumental Médico Menor Odontológico” con CUCE 15-0046-28-589238-1-1 adjudicándose el mismo el 11 de septiembre de 2015; empero, dentro de otro proceso de contratación en Santa Cruz, fueron sujetos a una sanción. Con ese antecedente, mediante nota de 17 de septiembre de 2015, presentaron a la Caja de Salud Cordes Cochabamba entre otros documentos el Certificado del RUPE, que evidencia que la empresa contaba con el impedimento de participar en procesos de contratación, lo cual imposibilitó que se continúe con el proceso de contratación; solicitando se considere dicho documento en base a los principios establecidos en el DS 0181. En ese orden, en atención a las denuncias efectuadas con relación a la omisión de considerar las diferentes notas presentadas por la empresa accionante; dicha omisión, vulneró el derecho a la petición del accionante”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0793/2016-S2

Sucre, 22 de agosto de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 15184-2016-31-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 16 de mayo de 2016, cursante de fs. 99 a 106 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mijail Freddy Rocha Astulla en representación legal de André Nicolás Terrazas Montenegro, representante legal de MEDICAL STORE contra de Esther Aramayo Antezana, Administradora Regional y Ramiro Guzmán Durán, Asesor Legal, ambos de la Caja de Salud CORDES Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de marzo de 2016, cursante de fs.70 a 82 vta., y su complementario de fs. 85 a 90 vta., el accionante a través de su representante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 4 de septiembre presentaron su propuesta a la convocatoria emitida por la Caja de Salud CORDES Cochabamba, dentro del “Proceso de Contratación para la Adquisición de Instrumental Médico Menor Odontológico” con CUCE 15-0046-28-589238-1-1, adjudicándose el mismo el 11 de ese mes y año; empero, lamentablemente el 10 de igual fecha, dentro de un proceso de contratación en Santa Cruz, fueron sujetos a una sanción impuesta por un aparente desistimiento de suscripción de contrato.

Señala que mediante nota de 17 de septiembre de 2015, presentaron a la entidad convocante entre otros documentos el Certificado del Registro Público de Proveedores del Estado (RUPE), que evidencia que la empresa contaba con elimpedimento de participar en procesos de contratación, lo cual imposibilitó que se continúe con el proceso de contratación.

Refiere que lamentablemente el Asesor Legal de la Caja de Salud Cordes Cochabamba, sin hacer un análisis adecuado de los hechos y la normativa que regula los proceso de contratación -Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 y sus modificaciones, Manual de Operaciones del Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES) y el Documento Base de Contratación (DBC)-, emitió el informe legal Rev. Doc. Cont. ANPE15/2015 de 24 de septiembre de 2015, constituyendo la base y respaldo para la emisión de la Resolución Administrativa (RA) 38/2015 de la misma fecha, por lo que en sujeción a dicha Resolución se generó el formulario 180 sancionándolos con el impedimento parara participar en procesos de contratación por un año, situación que conlleva a la vulneración de sus derechos constitucionales.

Indica que el 15 de octubre de 2015, a horas 18:53, fueron notificados mediante el SICOES con el informe legal Rev. Doc. Cont. ANPE15/2015 y la RA 38/2015, bajo el motivo de un aparente incumplimiento en la presentación de documentos para la suscripción de contrato, motivo totalmente falso, toda vez que por parte de la empresa el 17 de septiembre de ese año se hubiera presentado la documentación requerida.

Añade que, mediante nota de 26 de octubre de 2015, dirigida a la Caja de Salud CORDES Cochabamba, pusieron en conocimiento y solicitaron rectificación que hubiera generado el impedimento de la Caja Nacional de Salud (CNS) para participar en el proceso de contratación, situación que a la fecha no fue respondida ni resuelta; de la misma forma, el 25 de febrero de 2016, solicitaron el levantamiento de la sanción dentro del proceso de contratación con CUCE: 15-0046-28-589238-1-1, al cual jamás se presentaron; empero, registrándose una sanción en su contra, tampoco obtuvo respuesta a la fecha.

Finalmente puntualiza que, el informe legal y la RA 38/2015, no contienen la motivación suficiente, limitándose a la transcripción de artículos que no tiene relación con el hecho, no se valoró las diferentes exposiciones y notas presentadas por MEDICAL STORE, siendo un fallo ajeno a la realidad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El representante considera vulnerados los derechos de la parte accionante al trabajo, al comercio, a la petición, y al debido proceso en su elemento de motivación, citando al efecto los arts. 24, 46.I y 47.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y que el Tribunal de garantías se pronuncie sobre la emisión del informe legal Rev. Doc. Cont. ANPE15/15 y RA 38/2015, valorando losdescargos presentados por su parte, asumiendo las reglas establecidas por el DS 0181 y sus modificaciones, el Manual de Operaciones del SICOES y el DBC.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 16 de mayo de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 94 a 98, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado del accionante, en audiencia ratificó los fundamentos expuestos en su demanda.

I.2.2. Informe de los demandados

Los demandados, mediante su informe prestado en audiencia, señalaron:

**a)** Dentro el proceso de contratación para la adquisición de instrumental médico menor odontológico se emitió la Resolución de 10 de septiembre de 2015 y en cumplimiento del cronograma se solicitó la documentación pertinente a las empresas adjudicadas, entre ellas MEDICAL STORE, la cual presentó su documentación el 17 de septiembre de 2015, teniendo aún conocimiento de la sanción de impedimento que tenía conforme el certificado RUPE acompañado, complementando la misma con una nota refiriendo los extremos de su desistimiento;

**b)** Los actos administrativos de los funcionarios públicos deben ser expresos y no pueden estar sujetos a observaciones de la parte solicitante, si bien presentó una carta, ésta no realizó la solicitud expresa a la entidad, tampoco realizó un razonamiento del porque estaría imposibilitada, no explicó las razones del caso fortuito, fuerza mayor u otras causas justificables por las cuales encuentra impedida, por lo que la entidad al respecto no puede pronunciarse de oficio, toda vez que se aplica el numeral 20.1 del DBC con relación al art. 7 del Manual de Operaciones del SICOES contenido en el punto 2.7 y 2.8 en el cual se expresa la comunicación obligatoria de los desistimientos expresos a falta de la solicitud de la entidad;

**c)** En todos los procesos de contratación, las entidades se encuentran obligadas a comunicar los actos realizados en el SICOES, no se puede cerrar un proceso de contratación, si no se informa la situación a las empresas adjudicadas, es por ello que los desistimientos deben ser comunicados por esa vía;

**d)** Los antecedentes incluidos en la misiva de la parte accionante son extraños; pues los casos fortuitos se encuentran expresamente establecidos en el art. 3 del DS 0181, vinculados a los impedimentos emergentes de la actividad humana como huelgas, conmoción social, las cuales no fueron aclaradas en la carta presentada;

**e)** El informe legal y la Resolución Administrativa cuestionados, fueron emitidos en base a las normas que regulan los procesos de contratación; Respecto al RUPE existe un Reglamento Específico, aprobado por Resolución Ministerial (RM) 274 de 9 de mayo de 2013, que establece la obligatoriedad de presentar datos actualizados y fehacientes los cuales hacen del documento la base de la emisión de una resolución dentro del proceso de contratación;

**f)** No se.cumplió con el principio de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo a la parte in fine del art. 8 del Manual de Operaciones del SICOES, toda rectificación emitida por la parte accionante debe ameritar indispensablemente la autorización expresa de la Máxima Autoridad de la Entidad (MAE), empero, en ningún momento hizo alusión de su requerimiento a la MAE, expresamente prevista en el formulario de inicio de contrato; y, g) La empresa no está obligada a presentar sus propuestas a entidades públicas, no existe vulneración del derecho al trabajo, porque la empresa está posibilitada a realizar contrataciones en entidades públicas menores a Bs20 000.- (veinte mil bolivianos), no existe vulneración al libre comercio, toda vez que el impedimento surgió a raíz de un incumplimiento que en su momento, no fue solicitado para su aceptación.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución de 16 de mayo de 2016, cursante de fs. 99 a 106 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que de inmediato debe hacerse conocer la respuesta fundamentada y dentro de los alcances de la jurisprudencia constitucional a las notas presentadas por la empresa accionante el 23 de octubre de 2015 y 24 de febrero de 2016, denegando en cuanto a los demás derechos invocados, sin ingresar al fondo de la problemática planteada, con los siguientes fundamentos: 1) El accionante no fundamentó conforme a la jurisprudencia constitucional (SC 1718/2011-R de 7 de noviembre) que se proceda a revisar la actividad valorativa e interpretativa de las autoridades de la jurisdicción ordinaria administrativa, no pudiendo el Tribunal de garantías efectuar dicho análisis, por consiguiente no siendo posible ingresar al fondo de la problemática planteada; 2) Con relación al derecho a la motivación y petición y de acuerdo (SC 1352/2011-R de 30 de septiembre), el derecho a la petición involucra una respuesta fundamentada en base a los puntos exigidos por el requirente, ya sea en forma negativa o positiva, por cuanto no se puede pretender que ante las solicitudes de los individuos la autoridad pública deba decir siempre en forma positiva lo que se le pide; sin embargo, en la obligación de absolver las inquietudes planteadas de manera formal y fidedigna; y, 3) Las empresa accionante presentó notas ante la Caja de Salud CORDES Cochabamba, teniendo como respuesta el informe legal Rev. Doc. Cont. ANPE15/15 y la RA 38/2015, de los cuales se alegó que no cuentan con la fundamentación y motivación suficiente para dar una cabal respuesta; determinaciones ante las cuales MEDICAL STORE presentó las notas de 23 de octubre de 2015 y de 24 de febrero de 2016, a las cuales los demandados no dieron respuesta fundamentada positiva o negativa pese al tiempo trascurrido, vulnerando el derecho a la petición.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se evidencia lo siguiente:II.1. Mediante RA 32/2015 de 10 de septiembre, se adjudicó el proceso de contratación ANPE15/15 de “Adquisición de Instrumental Médico Menor Odontológico” entre otros, el ítem correspondiente a MEDICAL STORE, disponiendo la publicación y notificación a los adjudicatarios del proceso a través del SICOES (fs. 18 a 19).

II.2. Cursa Certificado del RUPE emitido el 15 de septiembre de 2015, correspondiente a MEDICAL STORE, el cual en el punto 3. Refiere el impedimento para contratar con el Estado “El proponente SE ENCUENTRA IMPEDIDO para participar en procesos de contratación por DESISTIMIENTO DE FORMALIZAR la contratación (inc. I del artículo 43 de las NB-SABS) hasta el día: miércoles 27 de julio de 2016” (sic) (fs. 25).

II.3. Por nota de 17 de septiembre de 2015, dirigida a la RPC de la Caja de Salud CORDES Cochabamba, el Gerente General y Asesor Legal de MEDICAL STORE, pusieron en conocimiento que su propuesta fue presentada el 4 de mes y año igual y notificados con la Resolución de adjudicación; empero, el 10 del mes y año referidos, fueron notificados mediante el SICOES con una sanción ilegal y arbitraria impuesta por la Regional Santa Cruz de la CNS, teniendo como consecuencia el impedimento de participar por un año en procesos de contratación a causa de un supuesto desistimiento para la suscripción de contrato con esa entidad, “Extremo que acredita(ron) con la documental que a fs. 1 acompaña a presente y genera en la emisión del Registro Único de Proveedores del Estado (RUPE), punto 3, la información que impide a (su) empresa participar en Procesos de Contratación” (sic).

Que, la empresa Medical Store también entregaría una Boleta de Garantía de cumplimiento de contrato, a efecto de no perjudicar a la entidad y velando por la prosecución del proceso de contratación, pidiendo considerar los principios establecidos en el DS 0181, particularmente los detallados en el art. 3 (PRINCIPIOS), por lo que solicitaron considerar el documento que acompañaron, con la finalidad de respaldar y sustentar que MEDICAL STORE a momento de presentar su propuesta no se encontraba impedida para participar en procesos de contratación (fs. 37 a 38).

II.4. La empresa MEDICAL STORE mediante nota de 18 de septiembre de 2015, dirigida a la Responsable del Proceso de Contratación (RPC) de la Caja de Salud CORDES Cochabamba, dentro del proceso de contratación signado con CUCE: 15-0046-28-589238-1-1- presentó documentación consistente en: Certificado del RUPE, Cédula de Identidad, Número de Identificación Tributaria (NIT), Certificado de “No Adeudo” a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) Futuro y Previsión; y, Boleta de Cumplimiento de Contrato (fs. 24 a 29).II.5. Mediante informe legal Rev. Doc. Cont. ANPE15/15 de 24 de septiembre de 2015, el Asesor Legal de la Caja de Salud CORDES Cochabamba, concluyó que el adjudicatario MEDICAL STORE incumplió en la presentación del RUPE, al estar éste impedido para contratar, lo que conllevó su desistimiento a suscribir contrato en el proceso ANPE 15/2015, “anoticiamiento” y consiguiente publicación en el SICOES, argumentando que, al momento de la emisión del informe se constató que “entre la documentación requerida a la empresa MEDICAL STORE su RUPE N º 311016, denota estar IMPEDIDO para suscribir en el proceso con CUCE 15-0046-28-589238-1-1, inherente a la contratación ANPE 15/2015, lo que en consecuencia se equipara e importa a UN DESISTIMIENTO DE FORMALIZAR CONTRATO, en razón de la cuarta parte del numeral 20.1 del DBC, del proceso de referencia; máxime si de conformidad a lo previsto por los artículos 7º, 8º, 9º y décimo primero del Reglamento del Registro Único de Proveedores del Estado RUPE aprobado por Resolución Ministerial del Ministerio de Economía y Finanzas Nº 274 de 09 de mayo de 2013, los PROVEEDORES deben de presentar de manera OBLIGATORIA el RUPE PARA FORMALIZACIÓN DE CONTRATO, manteniendo actualizado los datos y constituir en su contenido una declaración jurada que, en el caso de MEDICAL STORE, su impedimento en la contratación se ciñe al inc. i) del Art. 43 del DS 0181 (...) con efectos colaterales devinientes en la contratación ANPE 15/2015 convocada por la Caja CORDES Cochabamba” (sic) (fs. 35 a 36).

II.6. La RPC para la "Adquisición de Instrumental Médico Menor Odontológico", mediante RA 38/2015 de 24 de septiembre, resolvió, "PRIMERO: EL DESISTIMIENTO EN LA FORMALIZACION DE CONTRATACION A MEDICAL STORE en el proceso ANPE 15/2015, por efecto del impedimento que denota el RUPE Nº 311016. SEGUNDO: Se dispone la publicación de la resolución en el SICOES” (sic); ciñendo su impedimento a lo previsto en el inc. i) del art. 43 del DS 0181.

Que por disposición contenida en los arts. 7, 8, 9 y décimo primero del Reglamento del (...) los PREOEVEDORES se obligan en presentar su RUPE para la formalización del contrato, manteniendo actualizados los datos, constituyendo los mismos una declaración jurada. Si bien MEDICAL STORE como uno de los adjudicatarios del proceso de contratación presentó su RUPE, el mismo denota su impedimento para participar en el proceso, lo que importa por disposición de la parte cuarta del numeral 20.1 del DBC del proceso ANPE 15/2015 DESISTIMIENTO A LA CONTRATACION, con los efectos de su publicación en el SICOES, máxime si el adjudicatario no realizó aclaración alguna” (sic) (fs. 42).

II.7. MEDICAL STORE mediante nota de 26 de octubre de 2015, con la exposición de argumentos relativos al proceso de contratación y sus incidencias, solicitó se proceda a rectificar el Formulario 180 emitido, y en caso de negativa, el mismo sea fundamentado (fs. 43 a 44).II.8. Mediante Nota de 25 de febrero de 2016, MEDICAL STORE solicitó a la Administradora Regional de la Caja de Salud CORDES Cochabamba, el levantamiento de la sanción dentro del Proceso de Contratación signado con CUCE: 15-0046-28-589238-1-1, aduciendo conocimiento de una ilegal e injusta sanción dentro de otro proceso, al efecto señalando la normativa al DBC, el Manual de Operaciones del SICOES en lo referente al desistimiento, y la sanción en otro proceso, solicitando se levante las dos sanciones impuestas a la empresa MEDICAL STORE y se proceda a su rectificación en el SICOES, anunciando en caso de negativa la interposición de la acción de amparo constitucional (fs. 45 a 49).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO