0803/2016-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se concede la acción de amparo constitucional, por ser vulnerado la seguridad social, siendo que al pronunciamiento de la sanción de baja definitiva de la accionante, el aviso de embarazo y finalmente el nacimiento de la menor, se dieron simultáneamente a la evolución del embarazo, siendo que para el ejercicio de los derechos del ser en gestación, debieron considerar y mantener subsistentes los beneficios sociales de la menor hasta que cumpla un año de edad, independientemente del resultado de la investigación y de las futuras determinaciones que afectarían directamente la estabilidad laboral de la madre. Asimismo el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, resuelve confirmar en todo la resolución del tribunal de garantías.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.3.2 “…de acuerdo a la relación de fechas que corresponden al pronunciamiento de la sanción de baja definitiva, el aviso de embarazo y finalmente el nacimiento de la menor, se tiene que tanto la RA 202/09 como la RA 902/2009, se dictaron simultáneamente a la evolución del embarazo y un mes antes del nacimiento de su hija, sin considerar las consecuencias derivadas el incumplimiento de disposiciones sociales y laborales, privilegiando la aplicación de contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo de la Policía Boliviana, sin que se hubiera diferido la sanción impuesta; situación que derivó en que la accionante no pueda acogerse al beneficio de inamovilidad laboral hasta el primer año de la recién nacida, en virtud precisamente a que fue destituida a raíz de la comisión de una falta administrativa; situación que está prevista en la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. Sin embargo, para fines del ejercicio de los derechos del ser en gestación, debieron considerar y mantener subsistentes los beneficios sociales de la menor hasta que cumpla un año de edad, independientemente del resultado de la investigación y de las futuras determinaciones que afectarían directamente la estabilidad laboral de la madre, de acuerdo a la definición precisa de los arts. 45 y 48.I y IV de la CPE, en virtud a su obligatoriedad e imprescriptibilidad de tales derechos, en el entendido de que fueron oportunamente reclamados y que aún se encuentran pendientes de otorgamiento, al margen del derecho y protección de inamovilidad y en desmedro de su hija menor a quien negaron indebidamente el reconocimiento y pago de los subsidios prenatal, de natalidad y post natal o de lactancia, hasta que cumpla un año de edad y que deben se provistos en forma retroactiva, por conexitud con el art. 123 de la CPE, proveniente de los derechos laborales de su progenitora”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0803/2016-S2

Sucre, 25 de agosto de 2016

SALA SEGUNDA:

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 15208-2016-31-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 21/2016 de 19 de agosto, cursante de fs. 396 a 398 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gabriel Jorge Rojas Tórrez en representación legal de Ruby Simone Aguilera contra Edgar Pérez Barrientos; José Luis Ramallo Zenteno, Ramiro Fernando Valdivia García, Juan Oscar Torrico Ameller y Rene Rino Salazar Ballesteros, Victor Hugo Oña Ovando, Nelson Mejía Martínez, Freddy Juan Carlos Betancourt Ticona, Félix Condori Quispe; y, Ubaldo Espino Marza; ex Vocales y actuales miembros del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana; y, Freddy Roca Moreno, Policarpio Condori Quispe, Jenn Loyvi Valverde, Marco Antonio Mamani Mamani; y, Eduardo Ibáñez Durán, Edmundo Campos Lora, Luis Javier Rojas Rojas, ex miembros, Presidente y Vocales actuales del Tribunal Disciplinario Departamental del Beni de la citada institución.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 18 de noviembre de 2015, cursante de fs. 101 a 113 vta.; el de subsanación de 27 del mismo mes y año (fs. 117 a 118 vta., el de complementación de 8 de diciembre de igual año (a fs. 121 y vta.), el rectificatorio de 22 del citado mes y año (124 a 127); y, aclaratorio de 22 de marzo de 2016 (fs. 212 a 214 vta.), la accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acciónEl 1 de enero de 2007, fue incorporada al Escalafón Único de la Policía Boliviana, con ítem de personal uniformado, destinada a servicio del Comando Departamental de Policía del Beni.

Que durante la vigencia de su relación laboral, se produjo el embarazo y nacimiento de su hija Sonia Lindauro Ferrufino Simone, el 26 de diciembre de 2009; pese a lo cual, las ex autoridades del Tribunal Disciplinario Departamental de Beni, sin tomar en cuenta la protección del derecho a la maternidad e inamovilidad, abrieron en su contra dos procesos administrativos disciplinarios: “012/2009” y “081/09” por deserción y faltar al servicio los días 20 de diciembre y siguientes; pese a la existencia de antecedentes médicos en la especialidad de traumatología y del certificado de incapacidad temporal por enfermedad, vigente desde el 19 al 30 de diciembre de 2008, otorgado por la Caja Nacional de Salud (CNS), que le obligó a pedir su baja voluntaria de la Policía Boliviana y que a la vez se dejó sin efecto por Memorándum de 16 de julio de 2009.

Apuntó que nunca fue notificada dentro del primer proceso “012/2009”; donde se dispuso su declaratoria de rebeldía y designó un defensor de oficio que no ejerció su defensa; sin reparar en que estaba destinada en el Comando Departamental de Policía del Beni, incurriendo en un procesamiento indebido que concluyó con la emisión de la Resolución Administrativa (RA) 202/2009 de 20 de agosto, que dispuso su destitución y baja definitiva sin derecho a reincorporación cuando transcurría el quinto mes de embarazo, ésta que fue notificada por cédula, lo cual impidió que pueda apelar dicha decisión y que una vez elevada en grado de consulta, las autoridades del Tribunal Superior convalidaron lo actuado por Resolución 902/2009 de 17 de noviembre, que tampoco le fue notificada hasta el momento de la presentación de la acción de amparo constitucional y dio origen a la RA 0193/10 de 19 de febrero, emitida por el Comando General que ejecutó dicha Resolución sin trasladarla a su conocimiento, trasgrediendo el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), que dispone que no podía ser despedida hasta el primer año de edad de su hija, por lo que desconocieron su derecho primario de asistencia y subsistencia, despojándole del salario y sus beneficios colaterales; según se le comunicó por Memorándum 150/2010 de 29 de marzo.

Que en el segundo proceso “081/09”, por similar falta disciplinaria, igualmente se omitió su notificación y motivó el incidente de nulidad que fue declarado improbado por Auto 022/2009 de 14 de septiembre; elevado en grado de apelación ante el Tribunal Disciplinario Superior que pronunció la Resolución 1055/2010 de 11 de noviembre, y dispuso la extinción de la acción disciplinaria y archivo de obrados por no constituir sujeto procesal y debido a que fue dada de baja de la Policía Boliviana por Resolución 902/2009, ésta que tampoco le fue notificada, sino más bien comunicada al Comando General de la Policía Boliviana por oficio 3410/2010 de 3 de diciembre, para fines de cumplimiento, por lo que reclamó pidiendo su reincorporación y reconsideración sin resultado.alguno, a sabiendas de que estaba exenta de procesos y sanciones administrativas disciplinarias, derivada de la protección a la maternidad, vida y salud de la madre trabajadora y su hija; en concordancia, con la Ley 975 de 2 de marzo de 1988 y los Decretos Supremos (DDSS) 0012 de 19 de febrero de 2009 y 0496 de 1 de mayo de 2010; señalando como último actuado lesivo el Memorándum 0298/2015 de 1 octubre, por el que se desestimó su petitorio.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denuncia la lesión del derecho a la defensa, al debido proceso, al trabajo, a la protección constitucional del embarazo e inamovilidad hasta un año del nacimiento de su hija; a la seguridad social y percepción de asignaciones familiares y subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia; citando al efecto los arts. 9.5, 45.I, III y V, 46.I, 48.I, II y VI; 60, 109, 115.II, 116.I, 117.I, 119.I y III, 120.I, 193 y 410.II de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda tutela y se disponga: a) Dejar sin efecto las Resoluciones Administrativas (RRAA) 202/2009 de 20 de agosto y 902/2009 de 17 de noviembre, emitidas por el Tribunal Disciplinario Departamental del Beni y el Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana respectivamente; b) Su inmediata reincorporación a la Policía y rehabilitación de todos los derechos laborales e institucionales; y, c) El pago de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública de 19 de mayo de 2016, según el acta cursante a fs. 391 a 395, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Gabriel Rojas Tórrez, abogado de la accionante, en audiencia, ratificó in extenso el tenor de su demanda y ampliándola señaló que: 1) Debido a un traumatismo agravado, Ruby Simone Aguilera fue transferida a la CNS de la ciudad de La Paz para tratamiento especializado de necrosis aséptica-cabeza fémur derecho, que implicó una incapacidad temporal de doce días, de 19 al 30 de diciembre de 2008; cuyos certificados se negaron a recibir las autoridades demandadas, lo cual originó una falsa interpretación de su inasistencia al trabajo y provocó la apertura de un proceso por deserción y ausencia de más de tres días, a cargo de la Dirección Nacional de Responsabilidad Profesional, actual Dirección de Investigación (DIDIPI), que sin citarla la declaró rebelde y designó un inoperante defensor de oficio; dictando pliego acusatorio por partedel Fiscal Policial que dio curso a un proceso interno ante las autoridades del Tribunal Disciplinario Departamental del Beni, por infringir el "art. 6 inc. d) numeral 25 concordante con el 135” del Reglamento abrogado de faltas disciplinarias; 2) Al efecto, infringieron el Capítulo Tercero de citaciones, notificaciones y emplazamientos y no obstante conocer el lugar de su fuente laboral en el Comando Departamental del Beni, recurrieron a la citación por edictos mediante el Diario La Misión del Beni, de circulación local cuando debió efectuarse por matutino a nivel nacional, en forma contraria al art. 89 del citado Reglamento; del mismo modo que procedieron con la RA 202/2009, que impuso la sanción de baja de la institución; cuando transcurrían los siete meses de embarazo y aun asistía a trabajar, sin reparar su derecho a impugnar, provocando más bien su indefensión; 3) Posteriormente, el Tribunal Disciplinario Superior Permanente de la Policía Boliviana por RA 902/2009, confirmó la sanción que tampoco fue notificada; en base a la cual, el Comando General dictó la RA 0193/10, que dispuso su baja definitiva sin derecho a reincorporación y se tradujo en un memorándum de despido, igualmente pendiente de notificación; 4) Aclaró que en forma previa, se vio obligada a solicitar su baja voluntaria por enfermedad, ante la insensibilidad de sus autoridades; está que el Comando General dejó sin efecto por estar sujeta a proceso disciplinario, negándole inclusive otorgarle destino y los subsidios prenatal, post natal y de lactancia al suprimir su sueldo; por cuyo motivo presentó una serie interminable de solicitudes hasta el 1 de octubre de 2015, que respondieron por el último memorándum que desestimó su pedido, a partir del cual, aludió el cómputo de los seis meses para la presentación de la acción de amparo constitucional, merced a que debieron suspender la ejecución de la sanción del proceso interno precautelando la vida y salud de la madre y el hijo; 5) Por orden judicial, pidió copia legalizada de todo el proceso, que se negó argumentando que se quemó en el motín policial; y, 6) Reclamó que la RA 902/2009, no tiene eficacia jurídica y menos podría dar lugar a una sanción como la ejecutada; reclamando al efecto costas procesales.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Freddy Roca Moreno, Policarpio Condori Quispe y Jenn Loyni Valverde, ex Vocales del Tribunal Disciplinario Departamental del Beni, gestión 2009, presentaron informe escrito el 15 de enero de 2015, cursante de fs. 146 a 149, exponiendo que: i) Actuaron conforme a la Resolución Suprema (RS) “221886” de 31 de julio de 2003, Reglamento de faltas disciplinarias y sanciones de la Policía Boliviana, abrogada por Ley 101 de 4 de abril de 2011, que tipificó la deserción como falta grave sancionada con baja definitiva sin derecho a reincorporación, emergente de la acusación o requerimiento fiscal que en juicio oral determinó la infracción del art. 6 inc. d) numeral 25 del referido Reglamento; objetando además de que la accionante no señaló el nombre del fiscal; ii) Refutan la acción tutelar por haber excedido el plazo de seis meses, en relación al dictado de la RA 202/2009, que estaría ejecutoriada, pues esperó seis años para reclamar un derecho precluido; iii) El Memorándum 0298/2015de 1 de octubre, no constituye la última actuación lesiva, debido a que tuvo la finalidad de habilitarse para acción de amparo; y, iv) El Tribunal Disciplinario no conocía que la accionante estaba embarazada, debido a que desde el juicio oral de agosto de 2009, no asistió a su fuente laboral, por lo que se llevó a cabo en su rebeldía y designó defensor de oficio.

Eduardo Ibáñez Durán, Edmundo Campos Lora y Luis Javier Rojas Rojas, Presidente y Vocales actuales del Tribunal Disciplinario Departamental de Justicia del Beni, mediante informe escrito de 13 de enero de 2015 (fs. 182), señalaron que: a) Ruby Simone Aguilera, fue procesada en la gestión 2009, en el marco del Reglamento de faltas disciplinarias y sus sanciones para la Policía Boliviana, vigente hasta el 3 de abril de 2011; b) A partir de la Ley 101, los procesos pendientes se resolvieron por Tribunales Liquidadore y, c) En la gestión 2015, no cursa ningún archivo del antiguo reglamento, por lo que se limitan a informar sobre procesos sustanciados a partir de la referida Ley.

En audiencia, el abogado Javier Arancibia, en representación de Víctor Hugo Oña Ovando; Presidente del Tribunal Disciplinario Superior Permanente de la Policía Boliviana y de los miembros del Tribunal Disciplinario Departamental del Beni, estableció que: 1) La accionante, faltó a sus funciones, no doce días, sino ochenta y siete continuos; 2) Fue notificada con el acta de requerimiento en la ciudad de Trinidad y consiguiente inicio de investigaciones a las 11:05 del 31 de marzo de 2009, por lo cual no podría aducir ningún desconocimiento, pues se requirió su declaración informativa policial, lo cual hizo ante el Fiscal Policial asistida de su abogado; 3) Posteriormente, pidió baja definitiva de la institución policial el 22 de diciembre de 2008, por motivos de salud, retractándose debido a una mala orientación de su anterior abogado, en la cual manifestó además estar sometida a procedimiento investigativo; 4) El acta de notificación de requerimiento conclusivo firmado por ella, demuestra que tuvo conocimiento pleno del proceso dentro del cual se procedió al sorteo y composición de los vocales para audiencia, a la cual no asistió, por lo que se le declaró rebelde y notificó por edictos de 13 y 16 de agosto, ambos de 2013, una vez emitida la Resolución 2002/2009 de 20 de agosto, también notificada a su abogado, por lo que consta además el informe del trabajador social quien tomó contacto con su madre, que manifestó que no se encontraba en su domicilio; 5) No hizo conocer su estado de gravidez, pese a lo cual demuestran que recibió y firmó el Memorándum 150/2010 de 29 de marzo; y, 6) Aludió la existencia de actos consentidos; incumplimiento del principio de inmediatez, pues la presentación de la acción de amparo constitucional excede del plazo de seis meses de la pronunciamientos de las resoluciones sancionatorias.

I.2.3. Resolución

La Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 21/2016 de 19 de mayo, cursante de fs. 396 a 398 vta., concedió en parte la tutela.solicitada, en cuanto a los subsidios prenatal, de natalidad y posnatal, a ser otorgados por la Policía Boliviana; con los siguientes fundamentos que: i) El petitorio tiene por objeto dejar sin efecto las RRAA 202/2009 de 20 de agosto y 902/2009 de 17 de noviembre; sin embargo, la acción de amparo constitucional se presentó el 18 de noviembre de 2015, argumentando en cuanto al plazo de inmediatez que no estuvo a derecho en ningún momento, debido a que no fue notificada personalmente con las Resoluciones recurridas; sin embargo, de lo cual dio a conocer su embarazo y desestimó la ejecutoria de la RA 902/2009; al margen de que por Memorándum 298/2015 de 1 de octubre, se negó reincorporarla y rehabilitarla en sus funciones y derechos; ii) Por Memorándum 150/2010 de 29 de marzo, se advierte la baja definitiva, cuya parte inferior lleva su firma y recepción de la misma fecha, donde Ruby Simone Aguilera anotó que no se adjuntó la Resolución Administrativa, posterior a lo cual presentó otros memoriales por los que solicitó la reincorporación que le fue negada; iii) Si bien demuestra que comunicó estar embarazada, igualmente se estableció que conoció el proceso sumario tramitado en su contra por el Tribunal Disciplinario Departamental del Beni, dentro del cual no utilizó los medios idóneos de defensa; iv) La acción de amparo constitucional, se rige por el principio de inmediatez que implica su planteamiento dentro del plazo de seis meses, para fines de la restitución pronta y oportuna de los derechos reclamados; v) En función a los antecedentes expuestos, se evidenció la existencia de actos consentidos pues la accionante no observó, ni activó los medios idóneos de defensa, conforme a la SCP 0799/2015-S3 de 3 de agosto; vi) Por memorial de 5 y 19 de noviembre de 2009, ésta hizo conocer su estado de gestación, durante la vigencia del vínculo laboral, lo cual implica que debió operar el reconocimiento de la institución empleadora de sus derechos laborales y de la seguridad social, en el marco del art. 48.4 de la CPE, que tienen carácter imprescriptible y cuya tutela no está sujeta a la inmediación como lo está el tema de fondo relativo a su reincorporación; y, vii) Las disposiciones del Convenio 102 de la (OIT), establecen la protección del embarazo y post parto, aprobadas por el Estado Boliviano, en concordancia con los arts. 13, 256 y 410 de la Norma Suprema, en el ámbito de un derecho humano que precisa tutela emergente.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursan dos actas de notificación a Ruby Simone Aguilera; de 31 de marzo y 4 de mayo, ambas de 2009, firmadas por ella misma, correspondientes al requerimiento de inicio de investigaciones dentro del Caso D.D.R.P. “12/09”, por infracción del art. 6 inc. d) numeral 25 del Reglamento de faltas disciplinarias y sus sanciones de la Policía Nacional, e “incurrir en deserción”; y al requerimiento conclusivo acusatorio emitido por Herlant Portanda Ustarez; Fiscal Policial de la DirecciónDepartamental de Responsabilidad Profesional-Beni (fs. 9 y 25 del anexo).

II.2. Corre la RA 202/09 de 20 de agosto de 2009, por la cual el Tribunal Disciplinario Departamental del Beni, dictó Resolución de “CONDENA” contra la accionante, sancionándola con baja definitiva, sin derecho a reincorporación, que fue notificada a su abogado el 24 del mismo mes y año (fs. 37 a 42 del anexo).

II.3. Por Memorándum 1514/09 de 16 de julio de 2009, Pepe René Arana Rada, Comandante Departamental de Policías del Beni, dejó sin efecto el trámite de baja voluntaria iniciado por Ruby Simone Aguilera (fs. 27).

II.4. Mediante dos memoriales, con sello de recepción del Comando Departamental de Policía del Beni de 4 y 16 de septiembre, ambos de 2009, Ruby Simone Aguilera, comunicó su estado de gestación de cinco meses, denunciando incumplimiento de disposiciones sociales y laborales (fs. 52 a 56).

II.5. Mediante RA 902/2009 de 17 de noviembre, el Tribunal Disciplinario Superior Permanente de la Policía Boliviana, resolvió confirmar la RA 202/09, instruyendo a la Dirección Nacional Administrativa su cumplimiento y notificación al Comando General de la Policía Boliviana para efectos de ejecución y cumplimiento (fs. 28 a 30).

II.6. Cursa Certificado de Nacimiento de la menor Sonia Lindauro Ferrufino Simone, hija de la accionante, nacida el 26 de diciembre de 2009 (fs. 20).

II.7. Por RA 0193/10 de 19 de febrero de 2010, Oscar Hugo Nina Fernández, Comandante General a.i. de la Policía Boliviana, dispuso la baja definitiva de la accionante de la institucional policial, sin derecho a reincorporación (fs. 36 a 37).