0829/2016-S1

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional, la empresa accionante debió acudir dentro de un plazo razonable como titular de los derechos ahora denunciados como vulnerados, y no dejar transcurrir el plazo establecido por la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Constitucional.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.5.”(…) El 14 de septiembre de 2015, el ahora accionante alegando que no se le notificó dentro del plazo establecido en el DBC, solicitó aclaración y complementación, la misma que fue respondida el 18 del mismo mes y año, señalando que la diligencia se cumplió vía teléfono y correo electrónico según lo establecido en el art. 51 del DS 0181 estableciendo como fecha máxima de presentación el 17 de agosto del citado año; por lo que, mediante el Defensor del Pueblo acudió a la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ANB, reiterando que no fue notificado con la adjudicación mediante el SICOES dentro de término establecido en el DBC, considerando injusto y atentatorio la sanción impuesta en contra de la empresa. De lo que se infiere que el accionante en la interposición de la presente acción de amparo constitucional, identificó como actos lesivos, la descalificación del proceso de licitación y la sanción impuesta, porque no fue notificada mediante el SICOES con la adjudicación referida supra, mediante carta notariada AN-GNAGC 669/2015. En consecuencia tomando en cuenta lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional y el art. 10 de la LACG, dispone que el SABS, establecerá la forma de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios, este sistema como ya se manifestó, cuenta con tres subsistemas que son: adquisición, manejo y disposición de bienes y servicios. El Subsistema de Contratación de Bienes y Servicios fue reglamentado inicialmente por la Resolución Suprema (RS) 216145 de 3 de agosto de 1995, luego por el DS 25964 de 6 de julio de 2000, posteriormente por el DS 27328 de 31 de enero de 2004, que dio lugar al texto ordenado del Decreto Supremo antes referido, mediante DS 28271 de 28 de julio de 2005, que fue abrogado por el DS 29190 de 11 de julio de 2007, para finalmente emitirse el DS 0181, disposición legal vigente, que en el Capítulo VII art. 90, establece el régimen del recurso administrativo de impugnación y señala las resoluciones contra las que procede el recurso administrativo de impugnación, determinando su procedencia contra las resoluciones emitidas y notificadas en los procesos de contratación: “a) La licitación Pública, contra las siguientes Resoluciones: i) Resolución que aprueba el DBC: ii) Resolución de Adjudicación: iii) Resolución de Declaratoria Desierta; b) ANPE para montos mayores a Bs. 200.000 (…) i) Resolución de Adjudicación; ii) Resolución de Declaratoria Desierta”; haciendo énfasis en que no procede este recurso, contra actos de carácter preparatorio, mero trámite, incluyendo informes, dictámenes o inspecciones y contra ningún otro acto o resolución que no sean los expresamente señalados en el referido Decreto Supremo, en ese sentido y en aplicación de la normativa legal descrita, se establece que las resoluciones que dan por terminado un contrato a consecuencia de las causales señaladas en el mismo, no están contempladas dentro las resoluciones impugnables, “art. 90 del DS 0181”, motivo por el que, no es admisible ningún recurso administrativo de impugnación contra las resoluciones de contrato, habida cuenta que, se tiene un procedimiento establecido para su ejecución; por lo que, el computo del plazo para la interposición de la presente acción tutelar es a partir de la notificación con la carta notariada AN-GNAGC 669/2015; es decir, el 8 de septiembre conforme se desprende de la Conclusión II.2 de este fallo. En ese orden, el accionante solicita se tome como válida para efectos del cómputo de plazo de inmediatez el 25 de enero de 2016, fecha en la que fue notificado con la nota de la ANB dirigida al Defensor del Pueblo reiterando que se efectúo la notificación con la adjudicación y presentación de documentos; marcando ese momento en que hubiese agotado los medios impugnativos; no obstante, este razonamiento es incorrecto, pues conforme fue desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el cómputo del plazo de inmediatez, es a partir de la notificación en los procesos ordinarios o administrativos y finalizada se inicia con ese último actuado. En este caso, al ser la descalificación del proceso de contratación y la sanción impuesta, actos que la empresa ahora accionante identifica como lesivos a sus derechos, el cómputo del plazo de inmediatez debe ser a partir de la notificación con dicho acto procesal, el cual conforme la Conclusión II.2 de este fallo, fue practicado el 8 de septiembre de 2015 y la acción tutelar fue presentada el 9 de marzo de 2016; es decir, luego de haber transcurrido más de seis meses que la Norma Suprema prevé como plazo de caducidad para el ejercicio de esta acción de defensa. Consiguientemente, de los datos expresados y en el marco de lo determinado por el art. 129.II de la CPE, el plazo para interponer la acción de amparo constitucional, fenecía el 8 de marzo de 2016, pero en el caso que se analiza, al haberse presentado el 9 de marzo de 2016, seis meses y un día después de producida la notificación con la carta notariada AN-GNAGC 669/2015, no observó el principio de inmediatez, acudiendo a la jurisdicción constitucional cuando el plazo de caducidad se encontraba vencido, lo que implica la denegatoria de la tutela planteada y la imposibilidad de este Tribunal de ingresar a analizar el fondo de la problemática planteada. (…)”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0829/2016-S1

Sucre, 1 de septiembre de 2016

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 15128-2016-31-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 32/2016 de 29 de abril, cursante de fs. 233 a 235 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Alfonso Carlos Aramayo Diez de Medina en representación legal de la Sociedad Comercial Juan Bautista Ltda. contra Marlene Daniza Ardaya Vásquez, Presidenta Ejecutiva a.i. y Mildred Gloria Pérez Paputsachis, Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i ambas de la Aduana Nacional de Bolivia (ANB).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de marzo de 2016; y, las de subsanaciones de 18, 29 de marzo y 29 de abril de igual año, cursantes de fs. 36 a 43; 46 a 49; 54 a 57 vta.; y, 60 a 63 vta., el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La Sociedad Comercial Juan Bautista Ltda., presentó propuesta para la adjudicación del ítem A “Sanitizador de manos antibacteriano de 500 ml Higene o similar” en la convocatoria del proceso de contratación para la “adquisición de útiles de escritorio y oficina, materiales y suministros, materiales de limpieza y otros para la oficina central de la ANB–Segunda fase” de acuerdo a las condiciones y requerimientos establecidos en el Documento Base de Contratación (DBC) (Código Interno GNAF–ANPE–REQ 643/2015) publicado en el Sistema de Contrataciones del Estado (SICOES), habiéndose llevado a cabo la apertura de propuestas con la participación de la “Comisión de Calificación” (sic), los proponentes, representantes de la Gerencia Nacional y la Unidad deTransparencia y Lucha contra la Corrupción de la ANB, se constataron que la referida empresa, cumplió con todos los requisitos; y, de acuerdo a lo establecido en el DBC se adjudicó el ítem 4; consecuentemente, correspondía a los ahora demandados proceder a realizar la notificación conforme prescribe el art. 51 del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 de Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) a través del SICOES y mediante correo electrónico o fax a la empresa que se se adjudicó hasta el 11 de agosto de 2015; sin embargo, a pesar de lo previsto en la citada norma, la responsable del proceso de contratación decidió no notificar en el SICOES en la fecha establecida al efecto, arguyendo que cumplió la diligencia mediante correo electrónico, pero no se tiene constancia de recepción de la misma.

El 3 de septiembre de 2015, la Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i de la ANB, emitió “nota AN–GNAGC 669/2015”, comunicando que la Sociedad Comercial Juan Bautista Ltda., fue descalificada de la propuesta; debido a que, no presentó la documentación solicitada para la formalización del proceso de contratación GNAF–ANPE–REQ 643/2015 y CUCE: 15-0283-00-568045-2-1; asimismo, aplicaron en su contra la sanción determinada en el “parágrafo sexto del numeral 20” del DBC y el art. 43 inc. i) del DS 0181, consistente en el impedimento para participar directa o indirectamente en los procesos de contratación del Estado por el lapso de un año; empero, revisando el SICOES se evidenció que no existía la publicación a la cual hicieron referencia, porque no la realizaron en la fecha señalada en el DBC –11 de agosto de 2015–, sino casi un mes después el 1 de septiembre del mismo año; es decir, fuera de plazo establecido en el proceso de contratación, aspecto que fue reclamado oportunamente.

A fin de justificar la notificación fuera de plazo, la citada Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i. en su calidad de Responsable de Contratación de la ANB, elaboró la modificación del cronograma de plazos en hoja membretada de la entidad aduanera, pero sin fecha, cite, cargo de notificación y publicación; sin embargo, tampoco efectuó tal diligencia y publicación; como la parte demandada, no explicó por qué decidió imponer la sanción a la empresa desde el 17 de agosto de 2015, cuando de acuerdo a la modificación referida, la presentación de la documentación vencía el 7 de septiembre del mismo año; irregularidad que también reclamó, peticionando se declare desierta y deje sin efecto la sanción impuesta.

El 18 de septiembre de 2015, la aludida Gerente Nacional Administrativa y Financiera a.i, contestó a la nota de reclamo de 14 de igual mes y año, ratificando la sanción impuesta y haciendo conocer que el 7 de agosto del mismo año, se procedió a la notificación de la adjudicación vía teléfono al 2773750, al correo electrónico aaramayo@accelerate.com y SICOES, conforme a lo previsto en el art. 51 del DS 0181, determinando como fecha máxima para la presentación de documentación solicitada para la orden de compra el 17 de agosto del citado año, de acuerdo a lo instituido en el cronograma de plazos del DBC.Ante esas irregularidades y considerando que en casos como en esté no es aplicable el sistema impugnativo vía revocatorio y jerárquico, mediante el Defensor del Pueblo se envió nota a la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ANB, misma que respondió expresando que la notificación se practicó en cumplimiento del art. 51.I del DS 0181, el 7 de agosto de 2015, sin tomar en cuenta que tal diligencia fue extemporánea, porque se la realizó un mes después de vencido el plazo establecido al efecto, en el DBC.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante consideró lesionados sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y prohibición de sanción anticipada, a los principios de legalidad, verdad material e inmediatez, citando al efecto los arts. 21.4, 109, 115, 117, 119.II, 129.II y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y se anulen las determinaciones asumidas en la "Nota AN–GNAGC 669/2015" notificada "el 9 de septiembre de 2015", respecto a la descalificación de la propuesta de la Sociedad Comercial Juan Bautista Ltda., por falta de presentación de documentación solicitada para la formalización del proceso de contratación GNAF–ANPE–REQ 643/2015 y CUCE: 15-0283-00-568045-2-1 así como la determinación de la aplicación de la sanción establecida en el “parágrafo sexto del numeral 20” del DBC y el art. 43 inc. i) del DS 0181; es decir, el impedimento para participar directa o indirectamente, en los procesos de contratación del Estado por el lapso de un año; y, se ordene a los demandados adopten las medidas necesarias para el levantamiento en el Registro Único de Proveedores del Estado (RUPE) la sanción impuesta contra la Sociedad Comercial Juan Bautista Ltda., por falta de presentación de documentación peticionada.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar el 29 de abril de 2016; conforme consta en acta cursante de fs. 224 a 232, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado ratificó el contenido del memorial de la acción tutelar, haciendo hincapié que la ANB vulneró elementos esenciales al debido proceso, el principio de legalidad y el derecho a la defensa de la SociedadComercial Juan Bautista Ltda., porque no es evidente que la notificación se la realizó mediante el SICOES el 7 de agosto de 2015; toda vez que, del informe emitido del mismo se demostró que no se realizó en esa data sino el 1 de septiembre del mismo año, aspecto que fue reclamado mediante nota el 14 del referido mes y año.

La acción de amparo constitucional debe ser presentada dentro de los seis meses de agotadas las instancias de reclamo o conocida la vulneración del derecho y el último reclamo realizado mediante el Defensor del Pueblo data del 25 de enero de 2016, cuya respuesta de la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ANB, confirmó la descalificación del proceso de licitación y la sanción a la empresa; por lo que, se encuentra dentro de los seis meses para interponer esta acción tutelar; y en cuanto, a la subsidiaridad el procedimiento administrativo que rige de manera general la tramitación de impugnaciones establece en el art. 3.II inc. d) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), que no están sujetos al ámbito de aplicación los regímenes agrario, electoral y el Sistema de Control Gubernamental los cuales se regirán por sus propios procedimientos y en este caso tratándose de proceso de licitación normado por la Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS) que no reconoce medio alguno de impugnación, en ese entendido el art. 90 del DS 0181 que regula el mismo, indica que procederá el recurso administrativo de impugnación frente a las resoluciones emitidas y notificadas en los procesos de licitación pública contra las resoluciones que aprueban el DBC, de adjudicaciones de declaración de convocatoria desierta, casos en los que no se acudía el caso en análisis; consiguientemente, la “nota AN-GNAGC 669/2015” de 3 de septiembre y notificada el 9 de septiembre de 2015” (sic), mediante la cual se descalificó a la empresa no es susceptible de recurso administrativo impugnativo alguno; por lo que, se acudió por la vía del reclamo ante la misma, instancia que emitió nota de descalificación.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Wilston Marvel Fabián Requena y Jorge Hans Linares Ayllón en representación legal de Marlene Daniza Ardaya Vásquez, Presidenta Ejecutiva a.i. y Mildred Gloria Pérez Paputsakis Gerente Nacional Administrativa y Financiera a.i ambas de la ANB, por informe cursante de fs. 218 a 222 vta., expresaron que el 3 de agosto de 2015, la Comisión de Calificación de la referida entidad, emitió informe de Evaluación y Recomendación AN-DABAC-179/2015 de 3 de agosto, concluyendo y recomendando la adjudicación de las siguientes empresas Importadora Time Office de Edwin Amilcar Gonzales, Sociedad Comercial Juan Bautista Ltda., y Manufacturas Atzumy G&L de Santos Guillermo Tapoco Paco respectivamente; el 7 del mismo mes y año se adjudicó el proceso de contratación mediante notas de adjudicación AN-GNAGC-ANPE 24/2015, AN-GNAGC-ANPE 25/2015 y AN-GNAGC-ANPE 26/2015, y en cumplimiento al art. 51.1 del DS 0181 se procedió al registro en el SICOES el mismo día, cargando todos los archivos, pero evidenciando que existían problemas en el sistema por las modificaciones que se realizaron se procedió a la notificación vía correo electrónico y llamada telefónica a lasempresas adjudicadas en base a la información consignada en el formulario A-2b de identificación de los proponentes, dos de las empresas presentaron dentro de plazo la documentación requerida, en cambio la Sociedad Comercial Juan Bautista Ltda., no presentó la documentación requerida para la elaboración y suscripción de la orden de compra en el lugar, hora y fecha establecida en dicha nota de adjudicación; por lo que, se procedió a su descalificación; y, al no haberse solicitado la presentación de la garantía de seriedad de propuesta en el proceso de contratación se sancionó a la empresa.

Mediante "nota AN-GNAGC 669/2015 de 3 de septiembre", notificada el 8 del mismo mes y año, se hizo conocer a la empresa que sería pasible a lo dispuesto en el "parágrafo sexto del numeral 20.1" del DBC y en cumplimiento al art. 43 inc. i) del DS 0181, fue sancionada a consecuencia del incumplimiento de la presentación de documentos.

La Sociedad Comercial Juan Bautista Ltda., si consideró lesionados sus derechos con la diligencia de notificación con la indicada "nota AN-GNAGC 669/2015", debió promover la demanda contenciosa administrativa de acuerdo a lo establecido en el art. 2 de la Ley Transitoria Para la Tramitación de los Procesos Contenciosos y Contencioso Administrativo –Ley 620 de 29 de diciembre de 2014–, al no haber agotado los medios y recursos idóneos en la vía ordinaria opera el principio de subsidiariedad; por lo que, se debe denegar la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 32/2016 de 29 de abril, cursante de fs. 233 a 235 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) El fundamento de la presente acción tutelar, es de que en el proceso de licitación no se habría cumplido con los plazos que establece el SICOES y notificado para la presentación de los documentos correspondientes y formalizar la contratación del ítem 4; empero de la revisión de los documentos, informes, detalles de llamadas se evidencia que se procedió a practicar dicha diligencia debidamente; b) El accionante no argumentó cuál es el derecho que se hubiera restringido o amenazado la ANB; y, c)Con relación a la denuncia de vulneración al debido proceso, no se evidenció, dado que, los actos posteriores a la adjudicación fueron comunicados oportunamente al proponente –hoy accionante–, cumpliendo con las normas internas para la adjudicación del ítem 4, "Sanitizador de manos antibacteriano de 500 ml Higeen o similar"; por lo que, este Tribunal de garantías no encuentra ninguna lesión a derechos.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. La Sociedad Comercial Juan Bautista Ltda., se presentó a la convocatoria pública 107/2014 para la "adquisición de útiles de escritorio y oficina,materiales y suministros, materiales de limpieza y otros para la oficina central de la ANB–Segunda fase” de acuerdo a las condiciones y requerimientos establecidos en el DBC (Código Interno GNAF–ANPE–REQ 643/2015) publicado en el SICOES, por la ANB; y, habiendo cumplido con todos los requisitos exigidos se adjudicó el ítem 4 “Sanitizador de manos antibacteriano de 500 ml Higeen o similar” (fs. 1 a 20).

La Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i. de la ANB, emitió nota AN–GNAGC–ANPE 26/2015 de 7 de agosto, adjudicando el ítem 4 “Sanitizador de manos antibacteriano de 500 ml Higeen o similar” a la empresa Sociedad Comercial Juan Bautista Ltda. (fs. 171 a 173).

La referida Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i., en calidad de Responsable del Proceso de Contratación de la citada entidad, descalificó a la empresa del proceso de licitación, por carta notariada AN-GNAGC 669/2015 de 3 de septiembre, notificada el mismo 8 de igual mes y año; e, hizo conocer a la empresa que sería pasible a lo dispuesto en el “parágrafo sexto del numeral 20.1” del DBC y en cumplimiento al art. 43 inc. i) del DS 0181, a consecuencia del incumplimiento de la presentación de documentos para formalización del proceso de contratación GNAF–ANPE–REQ 643/2015 y CUCE: 15-0283-00568045-2-1 (fs. 87).

Contra esta determinación la empresa accionante presentó nota el 14 de septiembre de 2015 a la Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i. de la ANB, haciendo conocer que recién fue notificado el 11 de septiembre de 2015 con la carta notariada AN-GNAGC 669/2015; y, que fueron razones de fuerza mayor las que le impidieron presentar la documentación requerida para la firma del contrato, además la falta de notificación mediante el SICOES; consecuentemente, no corresponde la sanción impuesta a la empresa, pues su actividad principal es la contratación con varias entidades del sector público; mediante nota AN-GNAGC-723/2015 de 18 de septiembre, la referida respondió que se notificó por el SICOES, en aplicación al “parágrafo sexto del numeral 20” del DBC y en cumplimiento a lo establecido en el inciso a) sub-numeral 7.2.8 numeral 7 del Manual de Operaciones del SICOES (fs. 79 a 80 y 81 a 82).

La Presidenta Ejecutiva a.i de la ANB, por carta dirigida al Defensor del Pueblo AN-PREDC 211/2016 de 25 de enero, señaló fecha de reunión para el 28 de igual mes y año, en atención a la nota D.P./ACL/055/2016 de 8 de enero (fs. 27).