0838/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Ingresa al análisis de fondo de la problemática porque para temáticas vinculadas a la garantía de inamovilidad por embarazo o padres progenitores de hijos menores de un año no es aplicable el principio de subsidiariedad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.4.1 “…En cuanto al argumento de no haberse agotado los medios de impugnación del acto considerado lesivo, con el contenido consignado en el Fundamento Jurídico III.2, se deja claramente establecido que en el presente caso es aplicable la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, por cuanto el accionante argumenta la vulneración de sus derechos con la emisión de un memorándum de agradecimiento de servicios de su fuente laboral, sin considerar el estado de gestación de su esposa”.

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0838/2012

Sucre, 20 de agosto de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-22167-45-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución 35/2010 de 22 de julio, cursante de fs. 95 a 101 y vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Omar Abad Heredia Mendieta contra Carla Lorena Pinto Bustamante, Alcaldesa a.i.; Lorenzo Flores Canedo, Presidente; Mirtha Condori Vargas, Víctor Osinaga López, Richard Sanchez Pérez, Julio Santos Tola, Ingrid Patricia Pozo Claros, Jesús Mérida Amurrio, Cinthya Fernández Montero, Elias Gilmar Terrazas Vera, Danitza Maira López Quiroga, Concejales; y, José Montaño Melgarejo, Director Administrativo de Recursos Humanos; todos del Gobierno Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 6 de julio de 2010, cursante de fs. 47 a 49 vta. y subsanado el 09 del mismo mes y año, corriente de fs. 52 a 53, -en cuanto a la legitimación pasiva-, el accionante formuló acción de amparo constitucional, con los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por memorándum de designación de 15 de marzo de 2010, ejerció el cargo de Asesor Legal del Concejo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, con el ítem 13; desempeñando sus funciones con responsabilidad e inclusive recibió felicitaciones por parte de los Concejales; sin embargo, de forma intempestiva, el 24 de junio de ese mismo año, la Alcaldesa Municipal emite un memorándum de agradecimiento de servicios, citando la atribución contenida en el art. 4 inc. 6) de la Ley de Municipalidades (LM) y consignando “por retiro de la institución”, que es ejecutado -usurpando funciones- por el Director Administrativo de Recursos Humanos de dicho ente deliberante.

Su despido es ilegal y vulneratorio de derechos, considerando además que goza de inamovilidad por el estado de gestación (cinco meses) de su esposa Norma Nilda Ayala Cáceres, hasta que su hijo cumpla un año de edad; situación de conocimiento del Concejo Municipal, mediante nota de 8 de junio de ese año, en la que solicitó permiso al Presidente y Secretaria, indicando que debía iniciar el trámite de asegurado ante el ente gestor y el de su esposa, precisamente por su estado de gravidez.Fundamento su pedido ante las autoridades demandadas, con una exposición legal y fáctica en la sesión ordinaria del Concejo Municipal de Quillacollo llevada a cabo el 24 de junio de ese mismo año y mediante escritos en los que solicitó se deje sin efecto el despido ilegal; sin embargo, éstos “con una serie de excusas” (sic) mantuvieron la decisión; y, los escritos no merecieron respuesta oportuna.

No es necesario agotar los recursos de impugnación del acto considerado lesivo de derechos, considerando que se debe prescindir de la observancia del principio de subsidiariedad en la presente acción, por su condición de progenitor y al tratarse de derechos que ameritan protección inmediata.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Alega la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación propia de la familia, al trabajo digno, a la justa remuneración, a la inamovilidad laboral, a la no discriminación, a la seguridad social, subsidio y seguro social, citando al efecto, los arts. 13, 14, 15, 16, 18, 22, 24, 35, 38, 45, 46, 48.VI, 58, 59, 60, 62, 64, 108, 109, 110, 114, 115, 119, 120, 122, 128 y 129 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita la “procedencia” de la acción, ordenando la restitución en el ejercicio del cargo de Asesor Legal del Concejo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, en calidad de funcionario inamovible hasta que su hijo cumpla un año de edad -sin que los demandados ejerzan presión para que abandone o cambie de funciones- y el pago de su salario adeudado y retenido por el Director Administrativo y Financiero de la Alcaldía Municipal; sea con la imposición de costas y gastos procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 22 de julio de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 91 a 94, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado del accionante, ratificó los términos de su demanda tutelar.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

El Presidente del Concejo Municipal, manifestó que no incurrieron en actos de discriminación y que “no pueden acatar estas resoluciones emitidas por anteriores Concejales” (sic).

El Concejal Gilmar Terrazas indicó que es atribución del Alcalde contratar o despedir funcionarios y en consecuencia el Concejo Municipal no tiene ninguna responsabilidad sobre el despido ilegal del accionante; y, el concejal Huber Parra en representación por sí y el resto de los Concejales, manifestó que no es motivo de la acción la negación del derecho a la petición, por lo que “sería una petición ultrapetita” y formuló la excepción de falta de legitimación pasiva, argumentando que el acto impugnado es el despido y que el memorándum está firmado por el Director Administrativo deRecursos Humanos del Concejo Municipal y no por los miembros del Concejo.

La Alcaldesa del municipio de Quillacollo, formuló excepción de falta de legitimación pasiva, argumentando que su autoridad no suscribió los memorándums de designación y de agradecimiento de servicios.

Posteriormente, sobre el fondo de la problemática formulada, el abogado de los demandados, manifestó: a) Efectivamente existe un contrato de trabajo empero que el accionante es un funcionario de libre nombramiento, que por tanto no tiene calidad de funcionario público municipal al no haber sido designado en base al procedimiento que la carrera administrativa exige; y, b) Respecto a la subsidiariedad en la acción, el accionante no agotó los recursos de revocatoria y jerárquico previstos por el art. 142 de La LM y al ser funcionario de libre designación debió acudir ante la judicatura del trabajo.

I.2.4. Resolución

El Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial de Quillacollo del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 35/2010 de 22 de julio cursante de fs. 95 a 101 vta. concedió la tutela y ordenó que la Alcaldesa en el día restituya al accionante a su fuente de trabajo como Asesor Legal del Concejo Municipal, con el reconocimiento pleno de todos sus derechos, prestaciones y beneficios que el ordenamiento jurídico le reconoce, más el pago de su haber mensual por el tiempo en que fue ilegalmente despedido, y la cancelación de costas procesales, bajo sanción legal; sustentando su fallo en los siguientes fundamentos: 1) Por mandato del art. 48.6 de la CPE, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gestación y de los progenitores hasta el año de nacido del hijo o hija; empero, en el caso del accionante se contravino la norma constitucional, puesto que se produjo su despido; y, 2) El memorándum de despido de 24 de junio de 2010, firmado por el Director Administrativo de Relaciones Humanas y ordenado por la primera autoridad ejecutiva del Municipio constituye un acto ilegal e indebido porque vulnera las garantías y derechos reconocidos a los trabajadores por el art. 48.6 de la CPE.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley del Tribunal Constitucional. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Por memorándum D.RR.HH 096/2010 de 15 de marzo, la Alcaldía Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, designa a Omar Abad Heredia Mendieta -ahora accionante- en el cargo de Asesor Legal de ese ente deliberante, memorándum suscrito por el Director Administrativo de Recursos Humanos de dicha Alcaldía (fs. 3).

II.2. Mediante nota de 7 de junio de 2010, dirigida al Presidente y Secretaria del Concejo Municipal de Quillacollo, el accionante solicitó permiso a objeto de realizar los trámites para elseguro médico, juntamente a su esposa, debido a su estado de gestación (fs. 9).

II.3. El accionante contrajo matrimonio con Norma Nilda Ayala Cáceres, quien el 28 de junio de 2010, se encuentra en estado de gestación de 22.5 semanas (fs. 5, 6 y vta., 41 y 44).

II.4. El 24 de junio de 2010, la Alcaldía Municipal de Quillacollo, emite el memorándum de agradecimiento de servicios D.RR.HH. 217/10, en el que se consigna la facultad prevista en el art. 44 inc. 6) de la LM, sin precisar la causa del mismo y refiriendo únicamente al “retiro de la institución”, memorándum suscrito por el Director Administrativo de Recursos Humanos de esa Alcaldía Municipal (fs. 4).

II.5. Por escritos presentados ese mismo día, el accionante solicitó al Concejo Municipal, a la Alcaldesa Municipal y al Director Administrativo de Recursos Humanos, se deje sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios, argumentando el estado de gestación de su esposa y las normas constitucionales que garantizan su derecho al trabajo e inamovilidad laboral (fs. 18 a 19 vta.).

II.6. En sesión ordinaria llevada a cabo el mismo 24 de junio, el accionante expresó su situación de despido, el estado de gestación de su esposa y las normas legales que garantizan su inamovilidad laboral; los miembros del Concejo Municipal ahora demandado, manifestó su sorpresa y que asumirán conocimiento, empero que no tienen competencia para resolver ese tema (fs. 85 a 88 vta.).