0854/2016-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se concede la acción de amparo constitucional, por vulnerarse los derechos de inamovilidad laboral del accionante, en su condición de padre progenitor de un menor de un año, los demandados, incurrieron en incumplimiento de reincorporar inmediatamente emitida por el inspector del trabajo, provocando así la privación de su fuente laboral, de la cual no dependen sólo él, sino su familia, la madre y el ser en gestación principalmente.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.3.” Del análisis de los antecedentes, se advierte que la empresa a través de su Gerente General y del Jefe de Recursos Humanos, al emitir el memorando de despido, vulneraron los derechos de inamovilidad laboral del accionante, puesto que no respetaron su condición de padre progenitor de un menor de un año, refrendado por el certificado médico expedido por el Centro de Salud “Suipacha”, que señalaba que Edelmira Sara Carrillo de 22 años de edad, su conviviente, contaba con edad gestacional de 26 semanas (Conclusión II.4), situación que determina su inamovilidad; es más, los demandados, incurrieron en incumplimiento y desobediencia de la RA 002/16, por la cual el Director Regional del Trabajo y Seguridad Ocupacional de Tupiza, conminó a dicha constructora, para que dentro de los tres días hábiles a la notificación, proceda a reincorporar inmediatamente a Pedro Toribio Gutiérrez Abán a su fuente laboral, al mismo puesto que ocupaba al momento del despido injustificado, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago (Conclusión II.6). Al ser la inamovilidad y estabilidad laboral derechos fundamentales, cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, en el caso de la madre en estado de gestación que goza de los derechos establecidos por ley en su condición de trabajador progenitor y estando en conocimiento la empresa “José Cartellone Construcciones Civiles” S.A., de tal condición, contrario al cumplimiento de la Conminatoria referida que disponía la reincorporación del accionante a su fuente laboral, inobservando su derecho a la inamovilidad laboral que le asistía como padre progenitor, por lo que no podía ser destituido o despedido de sus funciones de forma arbitraria e ilegal, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, los representantes de la misma demuestran reticencia para dar cumplimiento, demostrado ello mediante Informe 020/16 de 4 de abril de 2016, emitido por el Inspector de Trabajo que en la fecha, a horas 11:20, constituido en dependencias de la empresa, verificó en la voz del Jefe de Recursos Humanos, que no se procedió a reincorporar a Pedro Toribio Gutiérrez Aban, debido a que mediante los asesores, presentarían impugnación a la Conminatoria de Reincorporación (fs. 23 y 24), provocando así la privación de su fuente laboral, de la cual no dependen sólo él, sino su familia, la madre y el ser en gestación principalmente, lo cual deviene en restricción a los derechos alegados de conculcados; por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada. (…)”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0854/2016-S2

Sucre, 12 de septiembre de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 15313-2016-31-AAC

Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 001/2016 de 25 de mayo, cursante de fs. 51 a 57, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Pedro Toribio Gutiérrez Abán contra Diego Fernando Manino, Gerente General y representante legal; y, Sergio Gonzáles Suarez, Jefe de Recursos Humanos ambos de la empresa “José Cartellone Construcciones Civiles” S.A.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 17 y 23 de mayo de 2016, cursantes de fs. 26 a 35 vta., y 37 a 39, respectivamente, el accionante expuso los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 17 de julio de 2015, fue contratado por la empresa "José Cartellone Construcciones Civiles” S.A. como conductor de volqueta del área sector movimiento de suelos; sin embargo, emergente de un procedimiento de control de alcotest, realizado a quince trabajadores de la empresa, según informe también irregular, figuraba su persona con 0,150% de alcohol –el más ínfimo de todos–, mediante memorando de 27 de febrero de 2016, recibido el 2 de marzo de igual año, fue despedido injusta, ilegal e intempestivamente de su fuente laboral, sin darle oportunidad de ser oído; así, los responsables del Departamento de Seguridad de dicha empresa, para la obtención fiable y objetiva de muestras mediante alcotest, omitieron procedimientos y normas básicas, cuando con una sola boquilla procedieron al control de quince trabajadores, lo que por responsabilidad, higiene y credibilidad, debió haberse tomado muestra a cada uno con una boquilla nueva o cuando menos esterilizada; asimismo, jamás fue objeto de llamado de atención en la etapa de su vínculo laboral más aún siendo el de mejor calificación por su desempeño y producción.presentada la prueba física del examen practicado, mismo que después de cada prueba imprime un resultado, consignando última fecha de calibración, datos básicos del examen como día y hora, porcentaje de la medición y datos personales del responsable del equipo, para cuya constancia el sometido a la prueba física y el responsable firman un formulario del procedimiento.

Habiéndose hecho presente a su fuente de trabajo el 22 de febrero de 2016, sus superiores procedieron a encomendarle las tareas de siempre, por lo que entendió que la supuesta falta cometida fue sancionada con el día de suspensión y llamada de atención, además de considerar que nuevamente sería contratado.

Así, en mérito al deficiente informe mencionado, el Jefe de Recursos Humanos de la dicha empresa, extrañamente después de once días del examen en cuestión, lo sorprendió con el memorando de agradecimiento de servicios; no obstante haber comunicado el estado de gravidez de su conviviente, reiterado y ratificado en audiencia de reincorporación de 11 de marzo de 2016, debidamente respaldado con prueba documental; consecuentemente, no se consideró su condición de trabajador progenitor que goza de inamovilidad laboral, resultando el extremo del incumplimiento y desacato a la conminatoria de reincorporación del Ministerio de Trabajo, que en su parte resolutiva dispuso su inmediata reincorporación a su fuente de trabajo, con todos los derechos previstos por ley.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega lesión de sus derechos al trabajo y a la estabilidad e inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 46.I y 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiéndose: a) El cumplimiento inmediato de la conminatoria de reincorporación emanada por el Jefe Regional de Trabajo; b) Se dejen sin efecto el ilegal y arbitrario informe de alcotest de 22 de febrero de 2016 y el memorando de agradecimiento de servicios, por injustificado e ilegal; c) Su inmediata reincorporación al mismo puesto de trabajo que ocupaba antes del despido arbitrario, conforme el art. 10 del Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006; y, d) El pago de las asignaciones familiares como el pago prenatal y consiguiente natalidad de acuerdo a ley; asimismo, de los salarios devengados hasta la fecha y conforme al promedio de los tres últimos meses trabajados, más derechos colaterales adquiridos; y, finalmente, de los daños, costos, costas y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 25 de mayo de 2016, según acta cursante de fs. 48 a 50 vta., se produjeron los siguientes actuados:I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia, ratificó en extenso los extremos vertidos en la demanda de acción de amparo constitucional, enfatizando que la prueba de alcotest no fue recabada de forma correcta; en consecuencia, no tuvo la oportunidad de defenderse, debido a que el ahora accionante tiene una responsabilidad con el nuevo ser que viene en camino, en vulneración de los arts. 48 y 62 de la CPE, por lo que la estabilidad laboral, en sometimiento a la Norma Suprema debe ser defendida igualmente, respecto a la declaración jurada realizada en lo concerniente a su estado civil, misma que es variable.

I.2.2. Informe de las personas demandadas

Diego Fernando Manino, Gerente General y responsable de la empresa “José Cartellone Construcciones Civiles” S.A., en audiencia alegó que el despido del ahora accionante se debió a que el mismo fue encontrado conduciendo una de las movilidades de alto tonelaje en estado de ebriedad; además, en la declaración jurada presentada, indicó ser soltero y que no tenía cónyuge y, recién cuando pidió su reincorporación, señaló el nombre de ésta; sin embargo, en un caso de despido a otro trabajador, al tener conocimiento que tenía esposa en estado de gravidez, se procedió a su reincorporación.

A su vez, Sergio Gonzáles Suárez, por escrito cursante de fs. 44 a 47, informó que: 1) Respecto al examen de alcotest, que se hubieran omitido procedimientos y normas básicas para obtener de forma fiable y objetiva la muestra, por lo que no tendría valor legal y que precisamente en base a éste se determinó el despido, es un aspecto que sería dilucidado por el Juez de Trabajo y Seguridad Social, observándose la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa; 2) El despido se debió a que el ahora accionante fue sorprendido con grado alcohólico; 3) El trabajador no comunicó que tenía cónyuge y que ella estaría embarazada, recién lo hizo en ocasión de la audiencia de reincorporación laboral; entonces, para beneficiarse con la inamovilidad laboral, debiendo presentar documentos como: certificado de embarazo emitido por el ente gestor de salud, de nacimiento o acta de reconocimiento ad ventre expedido por Oficial de Registro Civil y/o certificado de nacimiento; 4) La empresa ha expuesto la defensa respectiva ante el Inspector Regional del Trabajo; sin embargo, de manera ilegal la mencionada autoridad elevó un informe para que se proceda a la reincorporación y en su mérito se pronunció la Resolución Administrativa (RA) 002/16 de 18 de marzo de 2016, la cual fue impugnada a través del recurso de revocatoria, que no es la última resolución en el ámbito administrativo como erróneamente interpreta el accionante; 5) Confirmada la citada Resolución de reincorporación a través de la RA 003/2016 de 29 de abril y remitida ante el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que debía resolver la impugnación en el plazo de sesenta días hábiles administrativos; 6) La falta cometida por el trabajador –que fue confesada–, es considerada gravísima, pues no se puede permitir que un chofer de volqueta conduzca bajo los efectos del alcohol; además, no hubieron dos sanciones, sino una, la del despido legal y justificado; y, 7) Correspondedeclarar la improcedencia de la acción de defensa, al estar pendiente de resolución el recurso jerárquico formulado de su parte ante el Ministerio del Trabajo, Empleo y Seguridad Social que puede revisar, modificar, revocar o anular la determinación de reincorporación laboral; y, consecuentemente, se deniegue la tutela impetrada, por no haberse agotado el principio de subsidiariedad.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Jimmy Armaly Romay, Jefe del Trabajo, Empleo y Previsión Social de la Regional Tupiza, intervino en audiencia manifestando que se emitió la Resolución Administrativa a favor del ahora accionante que previo seguimiento de ésta, la empresa constructora “Jose Cartellone Construcciones Civiles” S.A. no dio cumplimiento, ante lo cual, cumplidos los plazos, se dictó nueva resolución para la ejecución de dicha resolución.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Primero de Tupiza, provincia Sud Chichas del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 001/2016 de 25 de mayo, cursante de fs. 51 a 57, concedió la tutela solicitada, disponiendo se cumpla con la conminatoria de reincorporación determinada mediante RA 002/16 emitida por el Jefe Regional de Trabajo y por tanto, se reincorpore al accionante al cargo de chofer que venía cumpliendo, con el mismo nivel salarial y el pago de todos los sueldos devengados desde la destitución hasta la fecha de reincorporación efectiva; con el reconocimiento además del pago de los derechos sociales que la ley reconoce hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; asimismo, se deje sin efecto el informe de alcootest de 22 de febrero de 2016, como también el memorando de agradecimiento de servicios, por ser ilegales. Sin costas ni daños y perjuicios por ser excusables los errores cometidos por los personeros de Seguridad Industrial de la empresa; fallo asumido bajo el siguiente fundamento: i) Valorada la documentación presentada, se tiene que la RA 002/16, emitida por la Jefatura Regional del Trabajo, disponiendo la reincorporación inmediata del ahora accionante al mismo puesto que ocupaba al momento del despido injustificado, no fue debidamente recibida por la empresa demandada el 24 de marzo de 2016, en lugar de garantizar la inamovilidad del trabajador progenitor por el estado de gravidez de su concubina, cuestionaron que éste no haya declarado oportunamente su existencia, los representantes de la referida constructora, ratificaron su postura de no permitir su reincorporación; de esa manera, en la referida Resolución Administrativa se le otorgó a la empresa la oportunidad de desvirtuar los extremos denunciados por el accionante; empero, no se observa ningún elemento probatorio de descargo que establezca que la destitución haya sido justificada, sino simplemente se advierte un informe de control de alcootest de 22 de febrero del mencionado año, mismo que no se encuentra respaldado por documentación idónea; entonces, a través de la mencionada Resolución, la autoridad del trabajo ha formado convicción de que efectivamente la desvinculación laboral, realizada por el empleador en desmedrodel accionante, fue injusta e ilegal, con el añadido que hasta la fecha de interposición de la presente acción, no se tiene noticia de que la empresa hubiere formulado alguna demanda laboral ante autoridad competente, cuestionando la decisión del Jefe Regional del Trabajo; ii) Está demostrada la relación de dependencia laboral entre el accionante como trabajador y la Empresa “Jose Cartellone Construcciones Civiles” S.A. como empleador, por medio del contrato a plazo fijo de 17 de julio de 2015; iii) Sobre la prueba de alcootest realizada, en autos no se ha determinado cómo se hubiese efectuado la misma, debido a que no existe un acta donde se pueda evidenciar las circunstancias y los actos en los que fue realizada y cuál el protocolo seguido para concluir que el accionante se encontraba con 0,150% de alcohol; iv) La cláusula séptima del contrato de trabajo, menciona los deberes y obligaciones del trabajador, haciendo una clasificación entre faltas leves, graves y gravísimas, que dan lugar a llamadas de atención verbal o escrita, que en caso de reincidencia, podrían considerarse como causales de retiro justificado, lo que no se ha dado, pues el accionante no es reincidente; y, v) De lo mencionado en el DS 496 de 1 de mayo de 2010, reglamentando las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y/o padres progenitores trabajadores, en caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral a solicitud de la madre y/o padre progenitor, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instruirá el empleador para que en el plazo de cinco días hábiles a partir de su notificación, cumpla la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales, por el tiempo que duró la suspensión, concordante con la norma constitucional que dispone que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar el interés superior del niño y adolescente, comprendiendo como tal la preeminencia de sus derechos y de recibir protección y socorro, se colige que efectivamente en autos hubo violación del derecho al trabajo y estabilidad laboral, como violación a la condición de mujer embarazada y de padre progenitor.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Cursa Contrato de Trabajo a Plazo Fijo suscrito el 17 de julio de 2015 por la empresa “José Cartellone Construcciones Civiles” S.A. Sucursal Bolivia, representada legalmente por Diego Fernando Marino en calidad de Gerente General y Pedro Toribio Gutiérrez Aban, para la ejecución de la obra denominada: Construcción de la Carretera “Uyuni-Tupiza” Tramo II P K 90+400 (Atocha Tupiza), en la que desempeñaría las funciones de chofer de obra específica de movimiento de suelos hasta su conclusión (fs. 11 a 13).

II.2. Según Informe de control de alcootest de 22 de febrero de 2016, suscrito por la ingeniera Magaly Armella Mogro, de la inspección rutinaria de 20 de ese mes y año, realizado el control correspondiente al personal del tramo en sector Quebrada Onda, dieron positivo a la prueba los trabajadores: Javier Ríos Ayaviri y Pedro Toribio Gutiérrez Aban, conductores de volqueta, en un 0,910 y 0,150, respectivamente (fs. 1 a 2).II.3. Mediante memorándum de 27 de febrero de 2016, con referencia agradecimiento de servicios, Sergio Gonzáles Suárez, Jefe de Recursos Humanos puso en conocimiento del ahora accionante que conforme control de alcotest, éste se encontraba con alcohol 0,150% en el lugar de trabajo, que de acuerdo a la amplia relación de la normativa constitucional, sustantiva, doctrinal y jurisprudencia aplicables constituiría infracción al art. 16 inc. e) de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 inc. e) de su Decreto Reglamentario, en tal razón, se le agradecía la prestación de servicios a la Empresa “José Cartellone Construcciones Civiles” S.A. debiendo hacer la entrega de todos los activos en el término de 24 horas (fs. 5).