0855/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional en protección a la inamovilidad de progenitor hasta el año de nacimiento del hijo porque hubo incumplimiento de conminatoria de reincorporación de la Jefatura Departamental del Trabajo.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.3. "De acuerdo a los hechos descritos resulta evidente la lesión provocada por las autoridades demandadas, puesto que existiendo la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Regional de Trabajo de la ciudad de El Alto dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social al amparo del parágrafo IV del DS 0495 y la Resolución Ministerial (RM) 868/2010, por el que les conminó a las Autoridades de la UPEA la reincorporación inmediata a su fuente laboral en dicha Universidad al mismo puesto que ocupaba al momento de su despido injustificado, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales, debió cumplirse la misma y más aun cuando en su condición de padre progenitor y teniendo una hija menor a un año acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social en resguardo de su derecho a la inamovilidad funcionaria. Sin embargo, las autoridades ahora demandadas al no dar curso a esta conminatoria, lesionaron el derecho a la estabilidad laboral del accionante, así como el derecho a la salud de su esposa y de la hija recién nacida viva derecho que se encuentra plenamente garantizado por los arts. 48.II y VI y 49.III de la CPE, y en completa concordancia con lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, por lo que corresponde conceder la tutela solicitada".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0855/2013

Sucre, 17 de junio de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 02871-2013-06-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución de 56/2013 de 18 de febrero, cursante de fs. 164 a 168, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Sergio Loma Alarcón contra Rubén Tanio Cerrón Cahuyay y Freddy Clavijo Alave, Rector y Director a.i. de Recursos Humanos (RR.HH.) respectivamente, ambos de la Universidad Pública de El Alto (UPEA).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 3 de enero de 2013, cursante de fs. 79 a 82 y complementario de 16 del mismo mes y año a fs. 86 y vta., el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 6 de febrero de 2008, suscribió un contrato laboral a plazo fijo con el Rector de la UPEA y con el Director de la Dirección de Asuntos Financieros (DAF) por el tiempo de tres meses y posteriormente la suscripción de un adendum hasta el 31 de diciembre del mismo año, fecha en la que fue despedido injustificadamente. Ante esta situación, acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quien emitió el Auto JDTLP-GMC Ejecutoria 04/09 de 18 de agosto de 2009, ordenando su reincorporación a su fuente laboral, misma que no fue atendida favorablemente por las autoridades de la UPEA.

El 28 de noviembre de 2011, mediante memorándum 612/2011, fue nuevamente contratado por el Rector de la UPEA, Dámaso Quispe Callisaya porel lapso de ochenta y nueve días, posteriormente por memorándum 178/2012 de 29 de febrero del 1 de marzo al 28 de mayo del 2012 y a través del memorándum 611/2012 desde el 2 de julio hasta el 28 de septiembre del mismo año. Sin embargo el 11 de septiembre del referido año por nota interna RR.HH. 1230 de manera "inexplicable" se le notificó con la "mención" a que su relación laboral concluiría el 28 de septiembre de 2012, siendo que su persona el 12 de marzo solicitó la recontratación de cargo por el estado de gestación y embarazo que presentaba su esposa.

Ante esta nueva injusticia, acudió a diferentes instituciones como al Defensor del Pueblo y al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, es así que el 22 de octubre de 2012, ésta última institución, se pronunció la conminatoria de reincorporación a su fuente laboral el cual tampoco fue atendido favorablemente por las autoridades encargadas de la UPEA hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante estima lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, situación de embarazo de su esposa y estado de discriminación, citando al efecto los arts. 9, 14, 46, 48, 49 y 50 de la Constitución Política del Estado (CPE); 21 de la Ley General del Trabajo (LGT), 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 y Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia se proceda a la ejecución inmediata de sus derechos y garantías constitucionales vulnerados.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 14 y 18 de febrero de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 98 a 99 y 159 a 163 vta., de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante a tiempo de ratificar la presente acción en todos sus términos, señaló que: a) No se respetaron sus derechos laborales, ni de su hija recién nacida y tuvo una serie de contratos en diferentes oportunidades que le dieron para cumplir actividades como: encargado de biblioteca, la morgue, portero, sereno y auxiliar de oficina, actividades que fueron cumplidas porque las personas en la actualidad no tienen la facilidad de conseguir trabajo;empero, ello no significa que sea objeto de una serie de abusos y arbitrariedades por parte de quienes ejercen cargos de dirección de la UPEA; b) El 12 de marzo de 2012, el accionante mediante nota dirigida al Rector de la UPEA hizo conocer a las autoridades universitarias que su esposa se encontraba en estado de gestación y solicitó ser restituido a sus funciones, en tal virtud la autoridad rectora le designó como sereno de personal de seguridad a partir del 2 de julio al 28 de septiembre de 2012; c) Nacida su hija, las autoridades no cumplieron con los subsidios de lactancia y a pesar de que gozaba de inamovilidad laboral por ser padre progenitor fue despedido; y, d) El accionante recurrió ante la Dirección Departamental de Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y se dictaron dos resoluciones disponiendo su reincorporación inmediata a su fuente laboral, las mismas que no fueron cumplidas; asimismo, acudió a otras instancias como al Defensor del Pueblo, al Senado pero la UPEA no hizo caso a ninguna de esas órdenes y/o recomendaciones.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Rubén Tanio Cerrón Cahauya Rector de la UPEA, en el informe escrito cursante de fs. 157 a 158 vta., señaló que: 1) La vulneración del DL 16187 para fundamentar el reconocimiento de la estabilidad laboral a favor del accionante, no tomó en cuenta que dicha norma legal en extenso, señala que no están permitidos más de dos contratos sucesivos a plazo fijo y en el caso presente entre una y otra designación existió una interrupción de más de treinta días, por lo que no se puede hablar de contratos sucesivos; 2) La UPEA ha dado cumplimiento a lo previsto por el DS 1592 de 19 de abril de 1949, cuando prevé en el art. 7 que interrumpirán la continuidad de los servicios de asistencia cuando excedan de seis días hábiles seguidos; 3) El accionante indica que fue despedido en conclusión del DS 12/2009, que le reconoce el beneficio de inamovilidad laboral como padre progenitor, situación que era de conocimiento de la UPEA, a este aspecto, es necesario aclarar que si bien regula el reconocimiento de ese beneficio laboral de madres y padres progenitores, tal cual prevé el art. 48.VI de la CPE, establece condiciones y requisitos para su otorgación como señala el art. 5 de dicho Decreto Supremo, aspecto que fue respaldado por la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, a ello se suma el hecho de que el accionante no hizo conocer oportunamente a la universidad sobre su condición con la presentación de la documentación que se detalla en el art. 3 del citado decreto, extremo que también fue analizado en la SC 0286/2007-R de 19 de abril; y, 4) La condición del accionante en la UPEA fue en el cargo de sereno personal de seguridad como empleado no permanente ya que de la revisión de su file personal no se evidencia la existencia de convocatoria pública para optar al cargo, motivo por el cuál su ingreso no se adecua a la modalidad de admisión existente en la universidad y prevista en elReglamento de Personal Administrativo vigente por imperio del art. 92 de la CPE, referida a la autonomía universitaria.

Freddy Clavijo Alave, Director a.i. de RR.HH. de la UPEA, a pesar de su legal notificación por cédula (fs. 93), no presentó informe alguno. Sin embargo en audiencia el nuevo Director de RR.HH. de dicha Universidad, Ronald Edwin Amador Fernández manifestó que: i) El accionante de acuerdo a su file personal no participó en ningún proceso de contratación, no existe convocatoria alguna y que sus designaciones se habrían generado en pasadas gestiones; y, ii) Se pudo verificar que no hay una solicitud o una nota indicando el estado de gravidez de la esposa del accionante.

I.2.3.Resolución

El Juez Tercero de Partido y Sentencia Penal de El Alto del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución de 56/2013 de 18 de febrero, cursante de fs. 164 a 168, concedió la tutela, disponiendo la reincorporación a su fuente de trabajo con todos sus derechos reconocidos y el pago de sus beneficios, asignaciones familiares y subsidios devengados, desde la fecha de su retiro. Con los siguientes fundamentos: a) A pesar de que el accionante mediante nota de 12 de marzo de 2012, hizo conocer a las autoridades demandadas sobre la situación de embarazo de su esposa cuando éste se encontraba desempeñado sus funciones fue notificado con la conclusión de sus funciones laborales y ante la denuncia presentada ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Jefatura de Trabajo se ordenó la conminatoria de reincorporación inmediata a su fuente laboral; b) Respecto a los contratos a plazo fijo y la protección a la mujer embarazada y con hijo menor de un año la SC 0597/2011-R de 3 de mayo, señaló: "...consiguientemente, tratándose de contratos a plazo fijo, también podemos hablar de estabilidad laboral, si al vencimiento del término correspondiente persisten las actividades para las que el trabajador fue contratado o éste fue contratado en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa, por lo que el cumplimiento del término pactado no constituye ipso facto la culminación de la relación laboral", -entonces indica la referida Sentencia Constitucional- aplicando las normas legales relativas a las normas de contratos a plazo fijo al trabajo de las mujeres trabajadoras embarazadas o los progenitores debe tenerse en cuenta la siguiente subregla: "Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además deser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad. De la jurisprudencia glosada, se establece que la mujer embarazada o con hijo o hija menor a un año goza de inamovilidad laboral y, frente a un contrato a plazo fijo renovado en más de dos ocasiones, para efecto de la protección prevista en la Constitución Política del Estado, el contrato será considerado como indefinido, jurisprudencia que, al ser favorable para los derechos de la mujer embarazada, no contradice las previsiones contenidas en la Constitución Política del Estado; c) Se advierte que la relación laboral entre el accionante y la UPEA empezó el 6 de febrero de 2008, habiendo sido renovado el referido contrato por más de cuatro oportunidades, desde encargado del área de morfológicas, pasando por encargado de biblioteca en la sede de Kallutaca, como sereno y también como auxiliar de oficina; ello sin dejar de lado que ya en una anterior oportunidad el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Resolución Administrativa (RA) 613/2009 de 27 de octubre, atendiendo la denuncia del accionante ordenó la reincorporación a su fuente laboral que ocupaba al momento de su despido, así como una última orden de reincorporación inmediata de 22 de octubre de 2012; d) Pese a que el accionante por nota de 12 de marzo de 2012, hizo conocer la situación de embarazo de su esposa cuando éste se encontraba desempeñando su trabajo, pese a ello fue notificado con la conclusión de sus funciones lo que dio lugar a que presente denuncia en la Jefatura Departamental de Trabajo a través de la Jefatura Departamental de Trabajo quien ordenó la conminatoria de reincorporación inmediata a su fuente laboral; e) Con relación a lo alegado por la parte demandada en sentido que desconocían la situación de embarazo y gestación de la esposa del accionante, la SC 0771/2010-R de 17 de mayo, dentro de sus fundamentos jurídicos estableció lo siguiente: "Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad". De acuerdo a dicha norma, se puede identificar claramente dos garantías que tienden a hacer efectiva la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y la obligación del Estado de garantizar las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral (art. 62 de la CPE). Por una parte, que las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su situación de embarazo o número de hijas o hijos, lo que supone que en estos casos se tendrá por lesionada esa garantía cuando el empleador, pese a conocer la situación de embarazo de la mujer trabajadora, la despide, en un acto de discriminación. Por otra, la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; garantía que no está supeditada a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo ode la existencia de un hijo o hija menor a un año. Norma que es directamente aplicable, en virtud a lo expresamente dispuesto por el art. 109.I de la CPE que refiere que: "es directamente aplicable: 1. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección" (f, y, y, f) de lo expuesto se llega a establecer que los demandados llegaron a vulnerar el derecho al trabajo del accionante así como el derecho a la salud de su esposa y de la hija nacida viva al haber dispuesto el despido sin observar la normativa constitucional, entre ellos, como se ha citado precedentemente el art. 48.I y VI, 49 de la CPE que garantiza la inamovilidad funcionaria, sea en el sector público o privado, hasta el año de nacimiento del hijo son exclusión de contrato permanentes o eventuales cuya protección principal está orientada a la protección de la madre y del niño.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente: