0875/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por falta de legitimación pasiva, ya que el Sub Alcalde de la comuna Adela Zamudio no fue demandado.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.3 "...En consecuencia, considerando que en la presente acción solicita se deje sin efecto la Resolución Técnico Administrativa 110/2011, que impone la máxima sanción administrativa de demolición, como la Resolución Técnico Administrativa 111/2011, que asigna la multa de Bs5000.- consiguientemente el cese inmediato de los actos y hechos arbitrarios mientras no estén sujetos a un proceso administrativo o judicial con todas las garantías constitucionales; éste Tribunal Constitucional Plurinacional no puede entrar a considerar el caso por falta de legitimación pasiva, en el entendido que no se puede referir a la actuación del Sub Alcalde de la comuna Adela Zamudio, por no haber sido demandado en la presente acción. Por lo que de acuerdo a la Jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 y considerando la SC 0529/2010-R de 12 de julio, que señala que: “…la acción este dirigida contra el o los sujetos que ejecutaron el acto ilegal o incurrieron en la omisión indebida, ya que la tutela a brindarse en caso de constatarse la lesión de derechos, está dirigida a restituir y efectivizar los derechos por el agraviante, ya sea autoridad o particular, situación que solo procede cuando el mismo está dirigido contra él…”, la legitimación pasiva se constituye en un requisito formal, cuya precisión o individualización es imprescindible para efectivizar la restitución o restablecimiento del acto ilegal o lesivo por quien lo haya cometido".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0875/2012

Sucre, 20 de agosto de 2012

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 01030-2012-03-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 28 de mayo de 2012, cursante de fs. 197 a 204, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Victoria Salazar Guzmán de Zurita en representación de Carmen Rosa Salazar Guzmán contra Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante por su representada mediante memorial presentado el 22 de febrero de 2012, cursante de fs. 89 a 105 y vta., refiere que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

De acuerdo al testimonio 1378/2011 de escritura pública de transferencia de 4 de junio de 2003, es única y legítima propietaria de un lote de terreno de 533,53 m² registrado en Derechos Reales (DD.RR.) con la matrícula 3011990007261 Asiento A-2 de 6 de junio de 2001. Asimismo, de acuerdo a la documentación técnica éste cuenta con plano de lote aprobado por la Alcaldía Municipal de Cochabamba de 3 de noviembre de 1999 y posteriormente el plano de construcción de vivienda y comercio de 8 de noviembre de 2002, teniendo además al día la cancelación de los impuestos de bienes inmuebles.

Arguye, que en cumplimiento del mandato otorgado al anterior apoderado Oscar Julio Zurita Pereira, ésta se apersonó ante la entonces Alcaldía Municipal de...Cochabamba a objeto de responder a la boleta de notificación y/o paralización de construcción 000457/2007 de 27 de febrero por contravenir la Ordenanza Municipal (OM) “2252/98 como el Capítulo V, Art. 32 Parágrafo II Inciso a)” y por denuncia interpuesta de Ruth Fanny Tapia ante la comuna Adela Zamudio dependiente de la alcaldía de Cochabamba, por una supuesta infracción en el retiro de fondo en la construcción del edificio “Vivienda Comercio”, que en el momento de la notificación ésta se encontraba concluida con los departamentos de vivienda habitados, lo que hace “suponer” que desde la iniciación de construcción del edificio que data del 2002 la Alcaldía no presentó ni realizó inspecciones de rutina a dicha construcción, sin considerar la existencia del plano aprobado de construcción dejaron una segunda boleta de multa de Bs5000.- (cinco mil bolivianos) el 8 de marzo de 2007 supuestamente por no haber paralizado las obras cuando ésta ya estaba concluida y habitada, vulnerando de esta forma los derechos al debido proceso y dejándole en consecuencia en estado de indefensión.

Añade, que la infracción a la norma técnica observada por la comuna Adela Zamudio radica en que no se respetó el retiro de fondo de 3 m² como señala el Reglamento General de Edificaciones que fue aprobado por OM 1061/91 de 20 de diciembre de 1991. Sin embargo, por el Informe Técnico 303/05 de 3 de mayo de 2005, relacionada a la existencia de otros dos edificios colindantes a la de su representada que a pesar de no haber cumplido con las normas en su construcción, no se tomó ninguna acción al respecto; por lo que, considera que existe discriminación en su contra, ya que no se aplicó el Reglamento antes señalado como las sanciones de forma equitativa para los tres edificios que fueron construidos. Además que no se consideró que la denunciante cuenta con un departamento de vivienda ubicado en el quinto piso del edificio “Caprice” no tiene personería jurídica para representar a la Asociación de Copropietarios de dicho edificio, por lo que carece de legitimación activa, siendo su accionar el resultado de la negativa de entrega de $us5000.- (cinco mil dólares estadounidenses) solicitados como condición para retirar su denuncia.

Con estas observaciones que no fueron respondidas oportunamente por la comuna Adela Zamudio, el Alcalde dictó la Resolución ejecutiva 153/2007 de 29 de marzo sobre la base del Informe Técnico 296/2007 de 8 de marzo, por lo que interpuso recurso de revocatoria conforme al art. 140 de la Ley de Municipalidades (LM), que al ser denegado por Auto de 11 de abril de 2007, planteó recurso jerárquico ante el Concejo Municipal el 19 de julio del mismo año, teniendo como respuesta la Resolución Municipal 4905/2007 de 21 de agosto. Por otro lado, el abogado de la Unidad Legal del órgano deliberante Fidel Salazar, presentó el informe 309/07 de 20 de agosto del año referido, donde observó el procedimiento seguido por el ejecutivo Municipal de la siguiente forma: “Por lo expuesto y como se tiene expresado, sin ingresar al análisis de fondo se recomienda a la comisión, dictamine porque de conformidad al art. 55."del Reglamento de Procedimiento Administrativo se anulen obrados, hasta el estado de emitirse una nueva boleta de multa” (sic) Siendo así, que el pleno del Concejo Municipal dictó la Resolución 4905/2007 disponiendo la anulación de obrados en cumplimiento al art. 55 del Reglamento al Procedimiento Administrativa, hasta el estado de emitirse una nueva boleta de multa contra Carmen Salazar Guzmán, siendo así que se devolvió el expediente al ejecutivo Municipal de Cochabamba para que la comuna Adela Zamudio subsane la observación y cumpla con la recomendación. A pesar de ello persistió la irregularidad notificando a Oscar Julio Zurita Pereira y no así de manera personal a Carmen Rosa Salazar Guzmán como propietaria del edificio; en consecuencia, esta acción vició de nulidad las posteriores diligencias y notificaciones que realizaron los funcionarios municipales.

Arguye además, que la comuna Adela Zamudio, respaldó sus actuaciones en la Resolución ejecutiva 426/2009 de 13 de julio, dictada por el anterior Alcalde Municipal, emitiendo la Resolución Técnica Administrativa 110/2011 de 16 de marzo, imponiendo la sanción máxima de demolición de los ambientes construidos -sin especificar a qué ambientes se refería- ya que el resto de la construcción se encontraba dentro la norma, máxime si se considera que durante la tramitación del caso no se efectuó informes técnicos por la Sub Alcaldía Municipal referida, para posteriormente proceder a la demolición de los ambientes no identificados en dicha Resolución y que sin embargo de ello; al intentar la demolición por los funcionarios municipales dependientes de la Dirección de Obras Públicas, éstos elaboraron el informe 1839/11 de 5 de diciembre de 2011, señalando que si se demolería éste afectaría la estructura del edificio y que el área se encontraba habitada. Siendo así, que en la misma fecha se dictó la Resolución Técnico Administrativa 111/2011 determinando la sanción de una multa de Bs5000.- por no paralizar la construcción, ambas firmadas por el Sub Alcalde de la comuna de Adela Zamudio y que la Resolución Municipal 4905/2007 se encontraría pendiente de fallo final en el órgano deliberante y a la espera de que se subsane la observación legal de Fidel Salazar para luego remitir obrados al Concejo Municipal hasta seguir con el recurso. Sin embargo, la comuna Adela Zamudio continuó su propio procedimiento ilegal, que obligados por las circunstancias para no quedar en estado de indefensión se “habría interpuesto al margen de la Ley de Municipalidades los recursos de revocatoria y jerárquico, primero a la Sub Alcaldía y luego ante el Alcalde Municipal violando de esta manera la Ley 2028 de municipalidades, por tratarse de una norma inferior a esta ley” (sic) por lo que mediante Auto de 15 de abril de 2011, la Sub Alcaldía confirmó las Resoluciones Técnico Administrativas 110/2011 y 111/2011 ambas del 16 de marzo.

Por otra parte indica que por memorial de 20 de mayo de 2011, pidió enmienda del recurso de revocatoria en aplicación del artículo 341 núm. I del Código de Procedimiento Civil que establece que el contenido de los agravios.”y complementación, mismo que por decreto de 30 de mayo del mismo año fue rechazado contraviniendo así el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE). Posteriormente interpuso recurso jerárquico, mismo que al ser aceptado se dispuso la remisión de obrados ante el Alcalde Municipal quien confirmó las Resoluciones Técnicas Administrativas 110/2011 y 111/2011 a través de la Resolución 299/2011 de 3 de agosto, recurso que de acuerdo a su representada debía ser dirigido ante el Consejo Municipal de conformidad a la Ley de Municipalidades.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la vulneración de los derechos a la propiedad privada, al debido proceso, juez natural, hacer oído y juzgado con las debidas garantías, a la “seguridad jurídica” y de petición; principio de legalidad, prohibición de hacer justicia por mano propia y consiguiente motivación de las resoluciones de su representada, citando al efecto los arts. 56 y 122 de la CPE, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia, se deje sin efecto todo el trámite hasta que se efectúe la notificación personal de la propietaria del edificio Carmen Rosa Salazar Guzmán; la Resolución Técnica Administrativa 110/2011 de 16 de marzo, que impone la máxima sanción administrativa de demolición, y la Resolución Técnica Administrativa 111/2011 de 16 de marzo, que asigna la multa de Bs5000.-. Consiguientemente el cese inmediato de los actos y hechos arbitrarios mientras no estén sujetos a un proceso administrativo o judicial con todas las garantías constitucionales, como la condenación en costas y resarcimiento de daño civil conforme el art. 133 de la CPE.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 y 30 de mayo de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 195 a 196, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante por su representada, en audiencia se ratificó en su integridad el memorial de acción de amparo constitucional presentada.

I.2.2. Informe de la autoridad demandadaJacqueline Lyneth Pozo Rocha y Luis Fernando Boris Flores Orellana en representación de Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde de Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba en el informe escrito cursante de fs. 116 a 122 señalaron: a) La presente acción de amparo constitucional no amerita tutela alguna porque la parte accionante ha omitido dar estricto cumplimiento al requisito referido a la legitimación pasiva, que en el presente caso, se entiende como la capacidad jurídica que se otorga a la autoridad, funcionario público o particular para comparecer ante los tribunales de garantías constitucionales a responder por los hechos indebidos que lesionan derechos fundamentales o garantías constitucionales de la persona que plantea la acción; b) Tanto del texto contenido en los arts. 128 de la CPE como 73 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) y la abundante jurisprudencia constitucional sobre el presupuesto jurídico de la legitimación pasiva, señala que es requisito sine qua non que la acción tutelar, deba estar dirigida contra todas las autoridades y/o personas particulares que se constituyan en supuestos agravantes de los actos lesivos denunciados sin que el señalamiento del sujeto pasivo de la tutela resulte de la libre elección del actor, el que necesariamente debe estar determinado por los hechos que le sirven de causa a su acción, cuyo fundamento jurídico se sustenta en el hecho de permitirle al juez constitucional verificar si los derechos afectados, no son por todas las personas o autoridades denunciadas. (SC 0037/2006-R de 11 de enero); c) La parte accionante a lo largo de su memorial de 22 de febrero de 2012, acusa no solamente la vulneración a sus derechos humanos cometidos supuestamente por el Alcalde Municipal, sino también por la Comuna o Sub Alcaldía Adela Zamudio; d) En el punto relativo a su petitorio la accionante indica “por los fundamentos fácticos de hecho y derecho, los funcionarios municipales han cometido actos ilegales y omisiones indebidas…” en síntesis el memorial de la presente acción contiene una infinidad de alusiones a supuestas vulneraciones a derechos constitucionales aparentemente cometidos por la comuna Adela Zamudio y por funcionarios o servidores públicos municipales, por lo que surge las interrogantes: ¿Por qué no se dirigió la acción contra todos los servidores públicos de la comuna Adela Zamudio quienes supuestamente cometieron los actos ilegales u omisiones indebidas denunciados?¿Por qué se ha identificado como legitimado pasivo única y exclusivamente al Alcalde Municipal si de acuerdo con la propia redacción de la acción de amparo constitucional habrían otros servidores públicos que debieron también haber sido accionados o demandados? respuestas que llevan a la conclusión de que la acción tutelar es improcedente al no haberse acatado la jurisprudencia constitucional referida a la legitimación pasiva o individualización de todas las autoridades o servidores públicos que supuestamente habrían participado o cometido la lesión de los derechos ahora denunciados; e) Si la parte accionante consideraba que las reiteradas Resoluciones ejecutivas 398/2008 y 426/2009 de desconcentración están en contradicción con el textoconstitucional, específicamente en la gradación de normas que responde a la pirámide de Kelsen consagrada en el principio de jerarquía normativa, debió solicitar en sede administrativa que se promueva la respectiva acción de inconstitucionalidad concreta -antes denominada recurso indirecto de inconstitucionalidad- prevista en el art. 101.2 de la LTCP, pues solamente le incumbe a esta máxima instancia de control de constitucionalidad verificar esas circunstancias, ya que las Resoluciones ejecutivas referidas a la fecha se hallan plenamente vigentes y son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la jurisdicción del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, presumiéndose en consecuencia su constitucionalidad en tanto y cuanto no exista pronunciamiento expreso por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional. El mismo argumento es aplicable a la supuesta incompatibilidad que habría entre el Reglamento de Edificaciones del Gobierno Municipal y el art. 124 del Código Civil (CC), con referencia a que una norma indica que deben existir 3 m en el retiro de fondo y la otra menciona 2 m; y, f) La accionante también señala que la boleta de multa así como otros actuados debieron haber sido puestos en conocimiento de su representada mediante exhorto suplicatorio al tener domicilio fuera del Estado Plurinacional de Bolivia y al no haberse procedido así se habría quebrantado según ella el derecho de defensa y el debido proceso; nada más errado, puesto que el apoderado de Carmen Rosa Salazar Guzmán fue Oscar Murillo Zurita Pereira, se apersonó en sede administrativa con el testimonio de poder 104/2005 de 13 abril de 2005 otorgado en los Estados Unidos, hecho que acredita que dicha señora tuvo pleno conocimiento del trámite administrativo iniciado en su contra por contravención a la normativa municipal que regula la construcción del edificio de su propiedad.

I.2.3. Informe de la tercera interesada

Ruth Fanny Tapia Rojas en su condición de tercera interesada, a pesar de ser notificada no se presentó a la audiencia ni prestó informe alguno.

I.2.4.Resolución