0885/2016-S3

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad excepcional, toda vez que, es evidente que existe un conflicto en torno a la conclusión de la obra encomendada, y que concretamente dio lugar a la ejecución de la boleta de garantía, conflicto que corresponde ser dilucidado a través de un proceso contencioso administrativo, ya que es en esa instancia donde debe verificarse si la Asociación Accidental ICE INGENIEROS Y ASOCIADOS cumplió con los términos pactados, o en su caso, si existió incumplimiento.

Extracto de la ratio decidendi

F.J. III.2 "Al respecto, la autoridad demandada indica que la supervisión es la instancia técnica encargada de controlar, revisar e inspeccionar los trabajos que realiza el contratista; en este sentido, fue esta instancia la que conforme a sus facultades recomendó a la ABC a través de la fiscalización, la ejecución de las boletas de garantía de correcta inversión de anticipo. Por otro lado, indicó que la referida obra aun no fue concluida, porque a la fecha no se cuenta con la recepción provisional y menos con la recepción definitiva, por lo cual no se dio cumplimiento a todas las condiciones y estipulaciones contenidas en el contrato. Por lo anteriormente anotado, es evidente que con referencia al contrato de obra suscrito entre las partes, existe un conflicto en torno a la conclusión de la obra encomendada, y que concretamente dio lugar a la ejecución de la boleta de garantía, conflicto que corresponde ser dilucidado a través de un proceso contencioso administrativo, conforme señala la jurisprudencia glosada precedentemente, ya que es en esa instancia donde debe verificarse si la Asociación Accidental ICE INGENIEROS Y ASOCIADOS cumplió con los términos pactados, o en su caso, si existió incumplimiento. Consiguientemente, no se puede pretender que esa labor de verificación se realice a través de esta acción tutelar, reiterando que la acción de amparo constitucional se limita a proteger y resguardar derechos fundamentales lesionados".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0885/2016-S3

Sucre, 22 de agosto de 2016

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 14827-2016-30-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 53/2016 de 14 de abril, cursante de fs. 602 a 605, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mariano Eguez Aguilera y Reinaldo Lionel Torquemada León en representación legal de las empresas CONSTRUCTORA CRUCEÑA Limitada (Ltda.) y CONSTRUCTORA MINERVA Ltda. contra Noemí Eliana Villegas Tufiño, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 19 de febrero y 31 de marzo de 2016, cursantes de fs. 73 a 78; y, 81 a 83 vta., las empresas accionantes a través de sus representantes manifestaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fueron comunicadas mediante misivas “G.N. 124/2016” y “G.N. 125/2016”, emitidas por el Banco Ganadero Sociedad Anónima (S.A.) que la ABC “…mediante Carta del 29 de enero de 2016 recibida por el indicado Banco el 03 de Febrero de 2016 y con código ABC/GNJ/SAJ/AAJ/2016-0016, ha requerido la ejecución y pago de dos ‘boletas de garantía de correcta inversión del anticipo’, en contra de nuestras dos suscritas Empresas, específicamente las signadas con los códigos Nº 101002994 y Nº 101002998, respectivamente” (sic).

Ante esta situación, alegando la “improcedencia legal” del requerimiento, pusieron a conocimiento del Banco Ganadero S.A., los siguientes reclamos: a) El objeto de garantía de ambas boletas era asegurar la correcta inversión del anticipo en laconstrucción de un tramo carretero, el mismo que ya fue concluido, de manera que no se puede afirmar que el referido anticipo no fue invertido en su objeto; b) El contrato de obra suscrito con la ABC como comitente, mantiene como "contratista" a una asociación accidental con obligaciones solidarias e ilimitadas ante la ABC, por lo cual no se podría segmentar estas obligaciones y derechos de las empresas asociadas entre sí frente a los derechos y obligaciones de la ABC; y, c) Resulta inaudito que una de las empresas asociadas, en este caso ICE INGENIEROS S.A., y no así la ABC, como comitente, hubiera sido la que requirió a la mencionada Administradora la ejecución de las boletas de garantía de correcta inversión de anticipo. En vista de esta situación, la injusta realidad en la que se encuentran, es que "a la fecha" la ABC no reiteró su intención y requerimiento de ejecución de ambas boletas bancarias, de manera que pesa sobre el patrimonio de ambas empresas constructoras "...la amenaza cierta y evidente de ser ejecutadas ilegal e injustamente en base tan solo al capricho y arbitrariedad de la Administradora Boliviana de Caminos, conculcando con ello múltiples derechos y garantías constitucionales" (sic). I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados Las empresas accionantes a través de sus representantes consideran lesionados sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la propiedad privada; así como los principios de seguridad jurídica, legalidad y de estado de derecho, citando al efecto los arts. 47, 56, 115.II, 117.I, 308 y 311.II.5 de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio Solicitan se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: 1) Dejar sin efecto el ilegal requerimiento de ejecución de boletas de garantía efectuado por la ahora demandada al Banco Ganadero S.A., contenida en la carta de 29 de enero de 2016 y recepcionada en el mencionado Banco el 3 de febrero del mismo año, cuyo código de referencia es ABC/GNJ/SAJ/AAJ/2016-0016 respecto a las "Boletas de Garantía de Correcta Inversión del Anticipo Nº 101002994 y Nº 101002998" (sic); y, 2) Ordenar a la autoridad hoy demandada, reconduzca la tramitación de la carta de solicitud de ejecución de las "Boletas de Correcta Inversión de Anticipo" de las empresas CONSTRUCTORA CRUCEÑA Ltda. y CONSTRUCTORA MINERVA Ltda. formulada por la empresa "CIA Ingenieros S.A" (sic) mediante carta de 28 de diciembre de 2015 y recibida en la ABC el 31 de ese mes y año, y sea respondida rechazándola de plano en observancia y aplicación del art. 368 del Código de Comercio (Com) y las cláusulas primera y segunda del contrato suscrito entre las partes. I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías Celebrada la audiencia pública el 14 de abril de 2016, según consta en el actacursante de fs. 591 a 602, presentes las partes accionante como la demandada y los representantes legales del Banco Ganadero S.A. y de la Asociación Accidental ICE INGENIEROS Y ASOCIADOS -hoy terceros interesados-, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional; y ampliándolo, refirió que: i) La Asociación Accidental ICE INGENIEROS Y ASOCIADOS, conformada por las empresas, ICE INGENIEROS S.A., CONSTRUCTORA CRUCEÑA Ltda. y CONSTRUCTORA MINERVA Ltda., suscribieron un contrato de obra con la ABC para la construcción del segundo tramo de la carretera “Uyuni-Huancarani-Cruce Condo K”; empero, se debe tomar en cuenta que dicho contrato no fue suscrito entre la ABC y las tres contrapartes, sino solo con una contraparte en la figura de Asociación Accidental de cuentas en participación; ii) La empresa ICE INGENIEROS S.A. presentó a la ABC una nota de 16 de junio de 2015, solicitando su anuencia para proceder a la modificación de los tratos internos de esa asociación, indicando modificaciones porcentuales respecto a la responsabilidad de los socios, nota que fue respondida manifestando que siendo la Asociación Accidental una única contraparte no es de “incumbencia” de la ABC como comité de la obra los tratos internos, acuerdos y desacuerdos que pudieran hacer en el negocio estrictamente particular, pues esto no influye ni perjudican el contrato suscrito con la ABC; iii) Se realizó un acuerdo “interno” de cesión de obligaciones y responsabilidades en cuanto a la construcción de la carretera y transferencia de cincuenta y cuatro equipos pesados entre los socios de las empresas; iv) Por carta de 26 de diciembre de 2015, la empresa ICE INGENIEROS S.A. solicitó a la ABC la devolución parcial del anticipo a través del cobro de la boleta de garantía bancaria; sin embargo, la “paradoja” nunca antes vista es que la ABC a través de uno de sus representantes solicitó ejecutar la boleta de correcta inversión de anticipo de sus otros asociados; v) No se puede ejecutar una boleta de garantía de correcta inversión de anticipo, sin ejecutar la otra “...garantía de cumplimiento de contrato...” (sic); vi) El acto impugnado a través de la presente acción tutelar es la nota mediante la cual la autoridad hoy demandada requiere al Banco Ganadero S.A. la ejecución de las boletas de garantía de correcta inversión de anticipo identificadas con los códigos 101002994 y 101002998; vii) Dicha entidad bancaria hizo conocer a las empresas constructoras ahora accionantes dicho requerimiento, y en ese sentido, ambas respondieron que la responsabilidad no es individual sino solidaria como Asociación Accidental y que tomando en cuenta que las obras ya fueron cumplidas satisfactoriamente, no habría razón para para que se ejecuten las boletas; y, viii) Ante la urgencia sobre la inminente ejecución de estas boletas y considerando que el “derecho boliviano” no prevé ningún recurso para que se pueda suspender su ejecución, constatando esta franca y abierta arbitrariedad se demanda la protección del debido proceso en sus dimensiones adjetivas y sustantivas.

En uso de su derecho a la réplica señaló que: a) No se cuenta con la recepcióndel tramo carretero porque recién el 27 de febrero de 2016 la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC ahora demandada conjuntamente el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia Juan Evo Morales Ayma, hicieron la recepción pública; y,

b) En la Constitución Política del Estado del 2009, se establece el principio de verdad material a diferencia del anterior esquema del Estado boliviano y “paradigma” de la justicia boliviana, pues en el desarrollo se presentó certificaciones y fechas distorsionadas pretendiendo inducir al error, por lo cual se solicita adicionalmente que el “Tribunal” disponga la remisión de estos antecedentes al Ministerio de Transparencia y Lucha contra la Corrupción, pues se ponen en evidencia los actos de corrupción por parte de los funcionarios de la ABC "...puesto que sin que implique ningún interés del Estado (...) salvaguardan intereses y expectativas de derecho de una empresa privada como es ICE Ingenieros S.A....” (sic).

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Noemí Eliana Villegas Tuñíno, Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC a través de su representación legal por memorial de 13 de abril de 2016, cursante de fs. 140 a 147, y en audiencia inició lo siguiente: 1) Conforme al contrato administrativo de obra ABC 376/12 DGT-CT-OBR-CAF de 25 de julio, la presente acción tutelar es planteada por las empresas CONSTRUCTORA CRUCEÑA Ltda. y CONSTRUCTORA MINERVA Ltda., "...es decir sujetos ajenos al citado contrato” (sic); 2) Para fines de cobro de las boletas de garantía, la relación que existe es entre el fiador -Banco Ganadero S.A.- y el beneficiario -ABC-, por lo que no hay relación con la Asociación Accidental y mucho menos con las referidas empresas constructoras hoy accionantes siendo el fiador en todo caso el que debería reclamar e interponer los medios o recursos que correspondan; 3) La supervisión es la instancia técnica encargada de controlar, revisar e inspeccionar los trabajos que realiza el contratista; en este sentido, fue esta instancia la que conforme a sus facultades recomendó a la ABC a través de la fiscalización, la ejecución de las garantías de correcta inversión de anticipo; 4) Conforme a la cláusula sexta del contrato administrativo de obra, la ABC podrá otorgar uno o varios anticipos cuya suma no deberá exceder el 20% del monto del contrato, contra entrega de una garantía de correcta inversión de anticipo por el 100% del monto entregado al contrato administrativo de obra, por lo cual los anticipos son recursos públicos destinados a la obra cuya finalidad radica en que el contratista pueda movilizar su personal y equipo; 5) La noción de garantía de correcto uso del anticipo no está vinculada al avance físico de la obra, puesto que esta puede ser liberada antes de la conclusión de la misma y también posterior -ante la supervisión- en cuanto se compruebe el uso del anticipo, otra es la garantía de cumplimiento de contrato que está sujeta al avance físico de la obra; 6) La obra no fue concluida porque a la fecha no cuenta con la recepción provisional y menos con la recepción definitiva, razón por la cual no se dio cumplimiento a todas las condiciones y estipulaciones contenidas en el contrato; 7) Existe la irrevocabilidad de las boletas, por cuanto el afianzado -contratista- de la garantía no puede retractarse o impedir su cobro, y el fiador responde con el pago; 8) Los temas entre el fiador y afianzado como son las excepciones, son materia ordinaria, caso contrario seestaría quitando la esencia y la naturaleza misma de las cauciones; 9) La jurisdicción constitucional no es la vía correcta para dilucidar una controversia producto de un contrato administrativo de obra, siendo la llamada por ley, la "coactiva fiscal" en el distrito judicial del departamento de La Paz; 10) Las cargas no recaen sobre el patrimonio del "afianzado", sino al del fiador, siendo que la solicitud de ejecución de pago es realizada ante el Banco Ganadero S.A.; y, 11) No se cumplió de manera objetiva el riesgo de daño grave e irreparable no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad simplemente describiendo hechos.

En uso de su derecho a la dúplica, aclaró que es evidente que se realizó la entrega simbólica de la obra, empero la ABC acreditó que la situación actual del proyecto solo fue una recepción provisional.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

El Banco Ganadero S.A. a través de sus representantes legales, en audiencia manifestó que no tiene ninguna relación con la ABC, puesto que no existe una relación jurídica entre el beneficiario y el Banco, por lo cual este último no puede ser afectado por estas "fianzas".

La Asociación Accidental ICE INGENIEROS Y ASOCIADOS a través de su representante legal, mediante memorial presentado el 14 de abril de 2016, cursante de fs. 627 a 630 vta., y en audiencia refirió que: i) La única empresa autorizada para presentar cualquier discrepancia en relación al contrato es ICE INGENIEROS S.A., y en el caso en análisis, las empresas constructoras hoy accionantes carecen de legitimación para "accionar" o "quejarse", siendo que no son parte de la relación contractual; ii) La Asociación Accidental ICE INGENIEROS Y ASOCIADOS no fue citada para la audiencia de consideración de la actual acción de defensa, por lo cual se estaría vulnerando su derecho al debido proceso; iii) Se habla de subsidiariedad porque se deben agotar en primera instancia los "recursos internos económicos" y no cuestionarse una ejecución de una boleta que está sujeta a otro proceso; iv) En cuanto a la inmediatez, las empresas constructoras ahora accionantes recibieron dinero del Estado, que si bien parte del mismo fue transferido a la mencionada Asociación Accidental, existe un "significativo importe" que no se devolvió, ante esta situación y por concepto de responsabilidad solidaria la Asociación Accidental ICE INGENIEROS Y ASOCIADOS tuvo que ejecutar la obra por cuenta propia; y, v) Otorgar la tutela en esta acción de amparo constitucional es dar por bien hecho la actitud de las empresas constructoras antes referidas de recibir fondos públicos, no invertir en el proyecto y esperar a que sea otro el que se encargue de cumplir las obligaciones.

I.2.4. Resolución