0921/2015-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se concede la acción de amparo constitucional, por existir el silencio administrativo, toda vez que la ausencia de resolución administrativa conforme a plazos establecidos será causal de responsabilidad para la autoridad competente; aspecto por el cual se viabiliza ipso facto la operatividad del silencio administrativo positivo.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.4.1 "El art. 5 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación a la competencia de los órganos administrativos de las entidades públicas; establece que están facultados para conocer y resolver asuntos administrativos cuando éste emane, derive o resulte expresamente de la Constitución Política del Estado, las leyes y las disposiciones reglamentarias; en cuyo contexto, replicando su aplicación por analogía a la organización y estructura normativa de la COSETT Ltda., dispone además que ?la competencia atribuida a un órgano administrativo es irrenunciable, inexcusable y de ejercicio obligatorio y sólo puede ser delegada, sustituida o avocada conforme a lo previsto en la presente Ley?. En esta línea, el art. 47 del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios de la Cooperativa en cuestión, sanciona la ausencia de la Resolución que resuelva el Recurso Administrativo de Impugnación; cuando en el plazo de quince días hábiles, la autoridad competente no emite su pronunciamiento ?en este caso, el Consejo de Administración de la COSETT Ltda. ? por disposición expresa del art. 45 incs. a) y b) del citado Manual de Procedimientos; con lo cual se materializa la presunción de aceptación de la impugnación; la devolución de la garantía y la anulación de obrados hasta el vicio más antiguo; con el aditamento preciso en sentido de que la ausencia de Resolución en los plazos establecidos será causal de responsabilidad para la autoridad competente; aspecto por el cual se viabiliza ipso facto la operatividad del silencio administrativo positivo previsto expresamente en el mencionado Manual de Procedimientos de la COSETT Ltda., por estar cumplido el requerimiento efectivo y fáctico del formato interpretativo constitucional desglosado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que exige que el instituto del silencio administrativo positivo esté previsto en la normativa interna institucional".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0921/2015-S2

Sucre, 22 de septiembre de 2015

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 10352-2015-21-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 03/2015 de 6 de marzo, cursante de fs. 309 vta. a 316 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por René Javier Caso Borda en representación legal de la Empresa de Comunicaciones y Editorial “Luis de Fuentes” Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) contra Mario Bass Werner Liebers, Gerente General a.i.; Moisés Francisco Navajas Baldivieso, Patricia Galarza Ale y Javier Marcelo Bravo Hamdan; Presidente, Secretaria y Tesorero, respectivamente, del Consejo de Administración, todos de la Cooperativa de Servicios de Telecomunicaciones Tarija Limitada (COSETT) Ltda.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de febrero de 2015, cursante de fs. 121 a 136, la Empresa accionante a través de su representante, expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Presentó su propuesta dentro de la Convocatoria a la Licitación Pública 03/2014, denominada “Edición de las Guías Telefónicas para COSETT gestión 2015”, cuyo contrato se adjudicó a la empresa “RUAL PRODUCCIONES Y MARKETING” mediante Resolución de Gerencia General 053/2014 de 8 de enero; acto administrativo que le fue notificado el 16 de diciembre del mismo año, con nota “Cite: G.G. 768/2014”.

Al efecto, consecutivamente, el 17, 18 y 24 de diciembre de 2014, solicitó y reiteró la entrega de la Resolución e Informe final de calificación yrecomendación, dado que se omitió adjuntarlos junto a la nota de comunicación; a partir de lo cual debían correr los plazos de impugnación, según establece el art. 52 del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios de COSETT Ltda., y al no haber obtenido respuesta, interpuso la acción de amparo constitucional en virtud a su derecho de petición, a raíz de lo cual recibió la Resolución 053/2014, e impugnó la misma el 13 del citado mes y año, dentro del plazo previsto por el art. 45 del citado Manual de Procedimientos; que al no haber sido resuelto implicó que opere el silencio administrativo positivo previsto en el art. 47 de la referida normativa, aspecto omitido por los miembros del Concejo de Administración, quienes en el periodo de quince días debieron proveer respuesta; situación que constató en dos oportunidades, el 5 y 23 de febrero de la misma gestión, mediante la intervención del Notario de Fe Pública 6, Aníbal Alberto Saavedra Revollo; por lo que dedujo la anulación de la Licitación Pública 03/2014, hasta el vicio más antiguo, afectando a su vez la legalidad y validez integral del proceso de contratación, sobre lo que tampoco se pronunciaron.

Anotó también que la impugnación versó sobre la aplicación de los arts. 7 y 8 inc. f) del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios, que definen que el Concejo de Administración de COSETT Ltda., es el responsable de tramitar el proceso de licitación pública nacional o internacional, desde su inicio hasta la adjudicación a través de la Resolución respectiva del Concejo; pese a lo cual, el Gerente General inició el proceso de contratación y lo adjudicó, viciándolo de nulidad, con el argumento que el Concejo está imposibilitado de sesionar y en mérito además a las facultades conferidas por la Asamblea Extraordinaria de 3 de diciembre de 2013, actuando supuestamente merced a su responsabilidad administrativa y en uso de las atribuciones conferidas por el Estatuto en vigencia; situación contradictoria a lo revisado en el Acta Notarial de la Asamblea indicada que no menciona ninguna delegación; asumiendo por ello que excedió sus facultades, establecidas en los arts. 12 del Manual de Procedimientos antes mencionado 76 y 77 del Estatuto de la Cooperativa.

Asimismo, argumentó que la empresa adjudicada incumplió con la presentación de documentación técnica relativa a la experiencia mínima de cinco años en elaboración de guías telefónicas, debido a que su Matrícula de Comercio incorporó ésta actividad específica unos días antes; aparte de que no ofertó una página por mes sino simplemente una publicación para todo el periodo del contrato; incurriendo en las causales de descalificación e inhabilitación en función a la obligatoriedad de tales requisitos.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La parte accionante considera lesionado su derecho al debido proceso, “en dos de sus tres dimensiones constitucionalmente reconocidas: i) Como derecho humano y ii) Como principio procesal dentro de este: la igualdad y los principios de seguridad jurídica y verdad material”, citando al efecto los arts. 115.II, 117.I,180.I; y, 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo la anulación del proceso de contratación de la Convocatoria a Licitación Pública 03/2014 y el pago de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 6 de marzo de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 301 a 309, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, a través de su abogado, en audiencia, ratificó in extenso el tenor de su demanda.

I.2.2. Informe de las personas demandadas

Mario Bass Werner Liebers, por intermedio de su abogado, en audiencia, manifestó que: a) El Gerente General está facultado para la ejecución de funciones administrativas dentro de la COSETT Ltda.; b) El Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios, establece una tabla de valoración por modalidades y cuantías, donde los montos superiores a Bs56 000.- (cincuenta y seis mil bolivianos) corresponden al consejo de administración y a la asamblea de socios, conforme contempla el Capítulo II del referido Manual de Procedimientos; c) El proceso de contratación de edición de guías telefónicas tiene un costo de “Bs. 0” por invitación directa o licitación pública, por lo que podía ser convocado por el Consejo de Administración, el Gerente General o el Gerente Administrativo; d) El “costo 0” se debe a que la COSETT Ltda., contrata empresas que cobran por publicidad incluida en las páginas amarillas, sin costo para la Cooperativa; adquiriendo únicamente la obligación de entregar 22.000 guías gratuitas al socio; e) Ante el requerimiento de una unidad para la contratación de guías telefónicas, ésta se dirige al Consejo de Administración, conforme consta en las actas de apertura y el informe de la comisión de calificación que están dirigidas al Consejo, que a su vez remite el Gerente General a fin de que tome algunas determinaciones; f) El acta notarial de 3 de diciembre de 2013, establece que los asociados autorizan la otorgación de un poder al Gerente General para el desembolso de recursos del proceso eleccionario y la administración y funcionamiento de la Cooperativa; tomando en cuenta que, en la misma Asamblea el Consejo de Administración se redujo a tres miembros, el Presidente, Secretario y Tesorero; contrariamente a lo dispuesto por el art. 46 del Estatuto, que indica seis consejeros, en cuyo caso según el art. 51 de la misma normativa, no existe el quorum necesario de cuatro miembros, por lo que no es posible que sesionen ni adopten determinaciones; g) El accionante consintió los actos llevados a cabo al presentarse a la licitación pública convocada por la Gerencia General y autorizada por el Consejo, según establece el art. 53.2 del Reglamento de Contrataciones Internas; por lo que se considera que los derechos y garantías invocados por la parte accionante no fueron lesionados, alegación que se fundamenta en lo siguiente: i) La presentación de la demanda en el último día hábil del año calendario, máxime considerando que el Gerente General ha ejecutado procesos internos desde el Consejo, por lo cual la acción y el amparo constitucional presentado resulta fuera de término en concordancia con el art. 98 de la Ley del Estatuto de Administración Financiera; y ii) Ratifica que los actos administrativos están sometidos a la normativa interna administrativa y a los estatutos de la Cooperativa, por lo que son de cumplimiento obligatorio.Código Procesal Constitucional (CPCo) en forma libre y expresa; h) El 13 de enero de 2015, se presentó una nota al Gerente General y al Consejo, pidiendo la nulidad del proceso de contratación e impugnando las resoluciones e informes de calificación, no obstante de que fueron notificados con la adjudicación el 16 de diciembre de 2014, en cuyo segundo párrafo, de acuerdo al art. 42 y 43 del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios, se les advirtió sobre la aplicación de los plazos, a partir de su recepción; i) No se cumplió el principio de subsidiariedad, por estar pendiente la decisión y resolución del Consejo sobre la impugnación presentada, lo cual ocurrirá cuando esté legalmente constituido con el quorum requerido, computándose recién el plazo de diez días señalados en el Estatuto; negando por ello que hubiera operado el silencio administrativo positivo; j) El Consejo autorizó el proceso de contratación en cumplimiento a la Ley General de Telecomunicaciones, por cuanto la COSETT Ltda., tiene la obligación de entregar guías telefónicas el primer trimestre del año, caso contrario serían sujetos a la multa de Bs100 000.- (cien mil bolivianos) por parte del ente regulador, según los arts. 59 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación y 168 de su Reglamento; k) El acta de apertura, correspondiente a los documentos técnicos que sustentan la experiencia de la empresa está firmado por el accionante sin observación alguna; l) La comisión calificadora objetó que, la Empresa de Comunicaciones Editorial “Luis de Fuentes” S.R.L., no presentó acta de constitución de la empresa, siendo un documento legal obligatorio; m) Tampoco cumplió requisitos de carácter legal como el poder de representación dentro del trámite de impugnación, que si bien será examinado posteriormente, hacen conocer los vicios en que incurrieron; y, n) De acuerdo al Manual de Procedimientos Internos, la nota de adjudicación inicia la apertura del plazo.

Moisés Francisco Navajas Baldivieso, Patricia Galarza Ale y Javier Marcelo Bravo Hamdan; Presidente, Secretaria y Tesorero del Consejo de Administración de la COSETT Ltda., no acudieron a la audiencia pública, tampoco presentaron informe escrito alguno, pese a su legal notificación (fs. 140 a 143).

I.2.3. Intervención del representante del Ministerio Público

Carlos Oblitas, representante del Ministerio Público, en audiencia, expuso que no es admisible la invalidación del Proceso de Licitación Pública, teniendo en cuenta los actos consentidos por parte del accionante, así como el incumplimiento de plazos administrativos perentorios; empero, por otro lado, al haber sido impugnada la resolución de adjudicación, ésta subsidiariamente sería de competencia del Gerente General, quien debió responder ante la imposibilidad de un pronunciamiento por parte del Tribunal superior encargado de resolverlo y al omitirse dicha respuesta la etapa administrativa estaría conclusa por lo cual opera el silencio administrativo positivo, debiendo concederse la tutela en parte, ante la preclusión de los “momentos” administrativos y no así en relación a las costas, sobre lo cual no se pronuncia.

I.2.4. ResoluciónLa Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 03/2015 de 6 de marzo, cursante de fs. 309 vta. a 316 vta., concedió en parte la tutela solicitada, con relación Mario Bass Werner Liebers Gerente General a.i. de la COSETT Ltda., y no así respecto a Moisés Francisco Navajas Baldivieso, Patricia Galarza Ale y Javier Marcelo Bravo Hamdan; Presidente, Secretaria y Tesorero del Consejo de Administración, disponiendo la nulidad del proceso licitación, por cuanto el silencio administrativo positivo presupone como ciertos los argumentos de la impugnación, relativos a la falta de facultades del Gerente General y a que “RUAL PRODUCCIONES Y MARKETING” no cumplió los requisitos de la Convocatoria; ordenando se efectúe en el plazo de 48 horas, en base a los siguientes fundamentos: 1) El art. 42 del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios, indica que la notificación debió efectuarse adjuntando la Resolución de Adjudicación a la nota, pero no procedieron de esa manera; dando lugar a que la Empresa de Comunicaciones y Editorial “Luis de Fuentes” S.R.L. plantee una acción de amparo constitucional que instruyó su entrega, lo que autoriza a recurrir a la normativa civil aplicable por analogía, deduciendo que el 8 de enero de 2015 se efectivizó la entrega de la Resolución desde cuya fecha debía correr el plazo de tres días para su impugnación, efectuándose el 13 del mismo mes y año, dentro de plazo legal; y, 2) Ante la imposibilidad de recurrir al Consejo de Administración que no cuenta con el quorum requerido, conforme está establecido; resulta evidente la falta de respuesta a la impugnación y por lo tanto la existencia del silencio administrativo positivo señalado por el art. 47 del mencionado Manual de Procedimientos, cuya omisión afecta el debido proceso, teniendo en cuenta que Mario Bass Werner Liebers tenía un plazo para resolver y que el mismo no fue observado; inactividad que produjo la aplicación de sus efectos, por cuanto no corresponde definir al Tribunal de garantías si debía resolver confirmando o revocando el acto impugnado, en el marco del art. 46 del referido Manual de Procedimientos, pero sí constatar y determinar la vulneración del derecho fundamental demandado y ante esta situación, restablecer la vigencia de su derecho fundamental.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa la nota recibida el 13 de enero de 2015 por Secretaria General de la COSETT Ltda., correspondiente a la solicitud de nulidad de los procesos de contratación e impugnación de las Resoluciones e Informes de Calificación y nulidad de la Licitación Pública 02/2014 y 03/2014 sobre “Edición de las Guías Telefónicas para COSETT de la Gestión 2015”, presentada por René Javier Caso Borda, en su condición de Representante Legal de la Empresa de Comunicaciones y Editorial “Luis de Fuentes” S.R.L., dirigida a los demandados: Francisco Navajas Baldivieso, Patricia Galarza Ale, Javier Marcelo.Bravo Hamdan y Mario Bass Werner Liebers, en relación a la cual no se advierte la emisión de ninguna respuesta o contestación alguna (fs. 172 a 181).