0961/2015-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional, por subsidiariedad, ante la existencia de un recurso de alzada que se encuentra pendiente de resolución al momento de presentación de esta acción tutelar la parte accionante invocó la existencia de un daño irreparable, en la imposición de medidas precautorias determinadas por el juez demandado sobre los bienes de la entidad accionante, pero no se acreditó ningún daño irreversible causado por la resolución denunciada, máxime si esta trata de la imposición de medidas precautorias que al ser de carácter provisional, son susceptibles de modificación en cualquier momento, dado que subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron, conforme previene el art. 175 Código de Procedimiento Civil.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.3.”(…) Precisado el acto lesivo; así como los hechos que motivan la presente acción tutelar, teniendo presente los razonamientos glosados en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; en sentido de que la acción de amparo constitucional bajo el principio de subsidiariedad solo se activa cuando no existen otros medios o vías idóneas de protección inmediata de los derechos y garantías restringidos suprimidos o amenazados, y excepcionalmente esta regla viabiliza en forma directa la activación de esta acción de defensa en el supuesto de existir vías o medidas de hecho, existencia de daño irreparable o perjuicio irremediable, cuando existe un medio de defensa pero éste es ineficaz para la realización de justicia material y cuando se demandan derechos de grupos de protección reforzada, como ser niños, niñas y adolescentes mujer embarazada, o personas con capacidades diferentes. En este antecedente, el ahora accionante, a efecto de viabilizar su acción de amparo constitucional, invocó la existencia de un daño irreparable, en la imposición de medidas precautorias determinadas por el Juez hoy demandado sobre los bienes de la entidad a la que representa. Ahora bien, con relación al supuesto invocado, la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de este Fallo, estableció que cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, para la aplicación de esta excepción no basta con invocar la existencia de daño irreparable o irremediable, sino que también, la parte accionante debe demostrar en forma fehaciente que los actos que se denuncian como ilegales causarán un daño irreparable que no podrá ser subsanado por otros medios, recursos ordinarios o administrativos o cualquier otra vía idónea al efecto, o que la protección concedida podría resultar ineficaz por tardía, consecuentemente en caso de presentarse estas circunstancias, quien recurre de amparo no debe limitarse sólo a invocarlas, sino debe demostrarlas y probarlas para que la excepción proceda a su favor. En este marco; en el caso en análisis, se tiene de los datos y documentos compulsados, así que lo manifestado tanto por la parte accionante como la demandada, en audiencia de la acción de amparo constitucional; no se acreditó ningún daño irreversible causado por la resolución denunciada, máxime si esta trata de la imposición de medidas precautorias que al ser de carácter provisional, son susceptibles de modificación en cualquier momento, dado que subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron, conforme previene el art. 175 CPC; por ello, tomando en cuenta que toda medida precautoria tiene que ser proporcional al monto que se busca asegurar, y considerando que en el caso, el Juez demandado dispuso entre otras medidas la retención de los fondos de la empresa accionante; ésta puede solicitar el cambio de una medida precautoria por otra que le resultare menos perjudicial o pedir la sustitución en cualquier tiempo, así lo establece el art. 176.II del CPC; por lo que la medida adoptada por el autoridad demandad, no puede considerarse una actuación judicial que cause perjuicio irreparable para activar la acción de amparo constitucional prescindiendo del principio de subsidiariedad como erróneamente asumió el Tribunal de garantías; más aún si se toma en cuenta la existencia de un recurso de alzada que se encontraba pendiente de resolución al momento de presentación de esta acción tutelar. En ese sentido, es pertinente puntualizar que, el Tribunal Constitucional Plurinacional, no puede conocer, ni pronunciarse, sobre el fondo de la acción cuando otro mecanismo de defensa fue activado con el mismo objeto como ocurre en el presente caso; por cuanto, si se llegase a emitir resolución en el fondo, se correría con el riesgo de emitirse dos resoluciones paralelas que pudieran ser contradictorias tanto en la justicia ordinaria como en la constitucional, lo que podría llevar incluso a un conflicto de jurisdicciones acarreando por ende inseguridad jurídica; por lo que corresponde denegar la tutela, aclarando que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada. (…)”.

Voto disidente

Determina que se evidencia la vulneración del derecho al debido proceso de la empresa accionante, al no existir fundamentación fáctica ni legal que sostenga una situación contraria del deber de motivación de las resoluciones sean administrativas y peor aún jurisdiccionales, como un derecho de los justiciables, de manera que se informe cuáles han sido las razones de la decisión judicial, al no observarse las normas de la Ley de Arbitraje y Conciliación que rigen la adopción y el trámite de las medidas precautorias, más aún respecto a la certificación que da cuenta de un nuevo Arbitraje como emergencia del Convenio Arbitral de 19 de agosto de 2012.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0961/2015-S2

Sucre, 6 de octubre de 2015

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 10512-2015-22-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución de 05/2015 de 17 de marzo, cursante de fs. 266 a 277 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ivar Wildo Rojas López en representación legal de la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados” contra Jesús Altamirano Cruz, Juez Quinto de Partido en lo Civil y Comercial del departamento de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 11 de marzo de 2015, cursante de fs. 234 a 239 vta., el accionante expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A causa de los problemas suscitados en la ejecución del contrato de la obra “Pavimentación del tramo carretero Villamontes, la vertiente Palo Marcado, más la Avenida Periférica de la ciudad de Villamontes” suscrito entre la Prefectura –ahora Gobierno Autónomo Departamental de Tarija–, como contratante y la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados” como contratista, se sometieron ante el Tribunal Arbitral, éste mediante Laudo Arbitral de 10 de enero de 2010, declaró improbada la compensación de recursos financieros provenientes de la cancelación de anticipo especial realizado por la parte demandada; asimismo, declaró subsistente el vínculo contractual e instó a las partes a la concertación de sus diferencias en cuatro recomendaciones.

Ante la incoherencia y contradicción del fallo, la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados” interpuso recurso de anulación contra dicho laudo, el cual mereció pronunciamiento de la Jueza de la causa (Resolución de 18 de abril de 2011) quedeclaró nulo el Laudo Arbitral, a su vez contra la referida Resolución, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, interpuso Acción de Amparo Constitucional, en cuya Resolución de 27 de febrero de 2012, el Tribunal de Garantías concedió la tutela al accionante misma que fue confirmada mediante SCP 20739/2013-L de 22 de julio, dejando vigente el mencionado Laudo dictado por el Tribunal Arbitral.

Ante esta nueva resolución, en base al acta de entendimiento suscrito el 7 de agosto de 2012, donde las partes reconocieron la inaplicabilidad del Laudo Arbitral y de imposible cumplimiento, procedieron con la resolución del contrato por razones de fuerza mayor, además procedieron a suscribir un acuerdo arbitral ante la Cámara Nacional de Comercio (CAINCO), a fin de viabilizar el acta de entendimiento de 19 de agosto de 2012, oportunidad en que ambos se comprometieron a someterse a la competencia de éste Tribunal Arbitral; en este antecedente, dicha instancia determinó el monto a pagar por las partes por concepto de tasa administrativa y honorarios de los árbitros, mismos que fueron cancelados, con lo que se prosiguió el proceso y actualmente se encuentra vigente.

Mientras se encontraba en trámite el segundo proceso arbitral en cumplimiento a lo convenido en el acta de entendimiento de 7 de agosto de 2012, de forma incoherente e inapropiada a las circunstancias legales expresadas, “la Gobernación del Departamento de Tarija, solicitó un Juzgado de Partido en lo Civil la ejecución del Laudo dictado en el primer proceso arbitral, mismo que fue sorteado al Juzgado Quinto de Partido en lo Civil y Comercial…”, y a pesar de que la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados” solicitó su declinación competencial hacia el proceso arbitral que se estaba tramitando ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio, ésta fue desestimada por dicho Juez, quedando así firme dicha Resolución a pesar de la compulsa planteada. Posteriormente, dicha autoridad judicial al advertir error y discrecional aplicación del derecho, recondujo el proceso con el pronunciamiento del Auto definitivo de 24 de junio de 2014, en el cual declaró no haber lugar a la ejecución en los términos sostenidos por la Gobernación del departamento de Tarija, así como lo expresado por la mencionada asociación, reservando la instancia incidental, Resolución que dio lugar a una compulsa planteada por la Gobernación referida que fue declarada ilegal mediante Auto 03/2014 de 28 de julio.

Posteriormente, el 16 de diciembre de 2014, la Gobernación del departamento de Tarija, intentó nuevamente conculcar los derechos de la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados”, solicitando al mismo Juez Quinto de Partido en lo Civil y Comercial, en el mismo cuaderno de auxilio judicial ya concluido, la adopción de medidas precautorias sobre los bienes del contratista como ser el congelamiento de cuentas y la cancelación de anticipo especial autoridad judicial que sin motivación y fundamentación que justifique el cambio de criterio en un mismo asunto y actuando sin competencia sobre el caso, de forma discrecional concedió las medidas precautorias solicitadas mediante Auto de 5 de enero de 2015, disponiendo la retención de fondos en el sistema financiero de sumas equivalentes a $us778 319,84 (setecientos setenta y ocho mil trescientosdiecinueve 84/100 dólares estadounidenses), $us936 672,42 y $us1 595 126, por falta de renovación de garantías, decisión ilegal contra la cual la referida asociación, el 18 del mismo mes y año, planteó reposición con alternativa de apelación contra la resolución asumida, mismo que fue rechazada por el Juez concediendo la apelación por Auto de 10 de febrero de 2015. Determinación en la que se concretizó la vulneración de derechos y garantías constitucionales, ya que la misma va contra el patrimonio de las empresas al disponer el congelamiento de cuentas en el sistema financiero y al establecer montos que unilateral y discrecionalmente fueron calificados por el Juez.

**I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados**

El accionante considera que fueron lesionados los derechos de la entidad a la que representa, al debido proceso, al Juez natural, a la inviolabilidad del patrimonio de las organizaciones empresariales, a la defensa y al principio de legalidad, citando al efecto los arts. 52.IV, 115.II, 120.I y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).

**I.1.3. Petitorio**

Solicita se conceda la tutela, y se “ordene” dejar sin efecto las medidas precautorias, mientras se tramita el arbitraje institucional llevado a cabo en virtud del acta de entendimiento de 7 de agosto de 2012, suscrito entre la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados” y la Gobernación del departamento de Tarija.

**I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías**

Celebrada la audiencia pública el 17 de marzo de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 263 a 265 vta., se produjeron los siguientes actuados:

**I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción**

El abogado de la parte accionante, en audiencia, ratificó los términos de la acción de amparo constitucional presentada y ampliando manifestó que: **a)** Ante la decisión de aplicar las medidas precautorias, la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados” planteó recurso de reposición con alternativa de apelación, concedido ante una de las salas del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que no puede obtener un resultado inmediato, porque existe un criterio sobre la improcedencia de este medio y ante la inminencia de un perjuicio irreparable a la parte que está siendo objeto de las medidas precautorias que ya están siendo aplicadas, presentando prueba documental al efecto; afectándose el patrimonio de la empresa y paradójicamente también se afectará a la Gobernación del departamento de Tarija, llevando a una insolvencia total, porque se procedió a congelar patrimonios, se están paralizando obras por falta de liquidez para el pago de mano de obra, por falta de renovación de garantías entre otros; y **b)** Por lo que al estar en plena aplicación y vigencia, dichas medidas precautorias no existe recurso alguno que pueda dar lugar a la reparación de daños de maneraI.2.2. Informe de la autoridad demandada

Jesús Altamirano Cruz, Juez Quinto de Partido en lo Civil y Comercial del departamento de Tarija, en el informe escrito de fs. 250 a 251, manifestó que:

1) Al estar plenamente vigente un recurso de apelación con similares fundamentos que eventualmente puede revocar, dejar sin efecto la resolución ahora objeto de acción de amparo constitucional, “resulta la improcedencia de la presente acción; es más, no existe en obrados -de la acción tutelar- constancia objetiva del perjuicio inminente e irreparable” que exige el art. 54.II.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo); toda vez que, debió demostrar que las sumas retenidas, estaban destinadas a alguna actividad del giro empresarial;

2) La Asociación Accidental “Petrosur y Asociados”, ha sustentado la existencia de un “nuevo convenio arbitral y por ende la imposibilidad de ejecutar el Laudo Arbitral”, mismo que fue rechazado en forma sistemática, pues a criterio de esta autoridad, el nuevo convenio arbitral, resulta contrario al orden público y normativo vigente así explicitado; es más, este rechazo fue “asentido” por la referida Asociación, quien no efectivizó los recursos constitucionales en forma oportuna después de las declaraciones de ilegalidad de las compulsas ulteriores y con ello cerrando por lo menos en fase judicial dentro del presente proceso la posibilidad de ejecutar el nuevo convenio arbitral, siendo aplicable los arts. 53.2 y 55 del CPCo;

3) Los “fundamentos de la resolución de fs. 2198vta./2201”, sólo “ha reservado la ejecución por equivalencia”, pues el Laudo Arbitral al no poderse ejecutar en la forma que fue resuelto por el Tribunal Arbitral, existe una ejecución transformativa regulada no sólo por el art. 1468 del Código Civil (CC), sino también en el art. 34.II de la Ley 1760 de 28 de febrero de 1997; en consecuencia aún no existe resolución inmutable que dé por terminada la posibilidad de la ejecución, así asentida por la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados”, “pues frente a esta resolución no hizo valer el recurso constitucional aperturado al efecto”;

4) Al no haber aún culminado con la ejecución transformativa del Laudo Arbitral, la autoridad jurisdiccional goza de plena jurisdicción y competencia para seguir conociendo las incidencias de la ejecución que fue legalmente aperturado con el pedido de auxilio jurisdiccional por el Gobierno Departamental de Tarija en función al art. 68 de Ley de Arbitraje y Conciliación (LAC);

5) Al estar vigente la ejecución transformativa de la sentencia fijados por los arts. 1468 del CC y 34.II de la Ley 1760, las partes pueden solicitar las medidas precautorias que asistan a su derecho ante la presente autoridad jurisdiccional en aplicación analógica del art. 196 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil (CPC); y,

6) Dando lectura al numeral 4 de la parte dispositiva del Laudo Arbitral dispone que la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados” compre cemento asfáltico con recursos provenientes del anticipo especial, misma que fue desestimada en la ejecución formulada por la Gobernación del departamento de Tarija, reservando su cumplimiento equivalente, y esta “cuantía aparente de 1.595.126,00 $us” que la Gobernación solicitó su conservación y protección a través de la medida precautoria ordenada, apariencia que desde luego será objeto de comprobación en la ejecución transformativa del Laudo Arbitral. EnI.2.3. Intervención del Tercero Interesado

Lino Condori Aramayo, en su condición de Gobernador interino del departamento de Tarija, a través de sus abogados en el informe escrito cursante de fs. 254 a 262, y en audiencia, a tiempo de adherirse al informe presentado por la autoridad demandada, señaló lo siguiente: i) El accionante trata de confundir al Tribunal de garantías, ya que hace una cronología de las acciones realizadas desde el 2009 que concluyó con la emisión del Laudo Arbitral de 10 de enero de 2010, decisión que en su parte fundamental, determina el vínculo jurídico existente entre las dos partes, disponiendo en el punto 4., que la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados” haga efectivo la compra de cemento asfaltico con recursos financieros específicos correspondientes al anticipo otorgado por la Gobernación del departamento de Tarija; ii) La resolución del Tribunal Arbitral se basa en el punto uno en el que se insta a las partes para realizar y concluir con la obra. Se está ante una resolución que merece la aplicación inmediata, por lo que se planteó el auxilio judicial en la que la mencionada Asociación no queda en indefensión; ya que paralelamente inició en la ciudad de La Paz otro proceso de arbitraje entre el centro de conciliación y arbitraje, en la que en sesión preparatoria en el Juzgado Decimoséptimo de Partido en lo Civil y Comercial, en la cual se dicta un Laudo definitivo de 30 de junio de 2014, en el que se declina competencia y señala que no es competente para revisar temas ya resueltos. Sobre el acta de entendimiento o compromiso, al haber sido celebrado en documento privado que no fue elevado a documento público; y, iii) Al haber recurso de apelación planteado por Petrosur en la Sala Civil del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, analizando la acción, hace referencia de la misma, no cumple los requisitos; toda vez que, fue interpuesto extemporáneamente, ya que el auxilio judicial presentado en 2013, admitido y notificado, momento desde el cual han transcurrido más de catorce meses; por lo que, debe denegarse la tutela.

I.2.4. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 05/2015 de 17 de marzo, cursante de fs. 266 a 277 vta., concedió parcialmente la tutela solicitada, disponiendo en consecuencia la nulidad de la “Resolución” emitida el 5 de enero de 2015, por Jesús Altamirano Cruz, Juez Quinto de Partido en lo Civil y Comercial, dentro del trámite de auxilio judicial de ejecución de Laudo Arbitral interpuesto por la Gobernación del departamento de Tarija contra la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados”, en base a los siguientes fundamentos: a) Existe un convenio arbitral emergente de un acta de entendimiento para poder ejecutar aquellos puntos que a criterio de las partes no fueron resueltos en el primer laudo y que las mismas están en curso o proceso arbitral nuevamente. Asimismo, según la prueba aportada en este último proceso existe un recurso de nulidad que fuepresentado por la Gobernación del departamento de Tarija emitida en junio o julio

de 2014, pero también es evidente que de acuerdo a la prueba aportada por

Asociación Accidental “Petrosur y Asociados” después de esa Resolución de

incompetencia y nulidad que dio lugar a la compulsa, existe otra resolución

posterior correspondiente al mes de septiembre de 2014, seguida de un memorial

del 2015, donde manda al Tribunal a resolver la nulidad planteada, inclusive

Asociación Accidental “Petrosur y Asociados” presentó memorial solicitando se

prosiga el curso del proceso arbitral; lo que da cuenta que, el proceso arbitral está

en curso, por lo tanto es en esa instancia donde puede plantearse dichos

aspectos, ya que la competencia del Juez demandado concluyó al haber declarado

que era inaplicable y sin lugar la ejecución del primer Laudo Arbitral; b) Por

cuanto, mal podía el Juez haber dispuesto la aplicación de medidas precautorias

sobre algo ya concluido por él mismo, a lo cual se suma lo normado por el art. 6 y

35 de la LAC, que determina quién es el juez competente para el conocimiento de

las medidas precautorias y es la autoridad arbitral a cargo; c) Por ello, el Tribunal

de garantías considera que fueron vulnerados el derecho al debido proceso en su

vertiente de legalidad, pues el Juez al sustentar la concesión de las medidas

precautorias utilizó la normativa del procedimiento civil en lugar de la Ley de

Arbitraje y Conciliación, que sería la ley especial, vulneró el derecho al juez

natural, porque de acuerdo a la competencia que le atribuye la ley es el Tribunal