0968/2016-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, por la particularidad del caso mediante este medio de defensa no se puede reclamar directamente, al estar pendiente tanto la vía administrativa como la ordinaria, demostrando obviamente el derecho a la propiedad.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.6.”(…) Dentro del presente caso, de la revisión de los antecedentes del proceso, se concluye que la parte accionante denunció que las autoridades demandadas no fundamentaron de manera correcta los antecedentes del proceso, y que existe una errónea interpretación en la aplicación de las leyes aplicables a su proceso; sin embargo, dentro de sus propios alegatos expresados en la audiencia afirman que nunca hablaron con la Alcaldía porque van a querer pagarles el valor catastral (fs. 265) lo que demuestra que en momento alguno acudieron a la vía administrativa en reclamo de la supuesta vulneración de sus derechos constitucionales, aspecto que hicieron notar las autoridades demandadas en el Auto Supremo ahora impugnado. En cuanto al derecho propietario, en los argumentos de las autoridades demandadas sostienen que el mismo se puede reclamar mediante la acción de amparo constitucional, pero en los casos de avasallamiento conforme a la Ley 477 que autoriza ir directamente a la vía constitucional que es la más rápida; en el presente caso, por la particularidad no se puede reclamar directamente, puede estar pendiente tanto la vía administrativa como la ordinaria, demostrando obviamente el derecho a la propiedad, que el mismo no esté cuestionado, demostrando vías de hecho, en el presente caso no, porque es un proceso civil y obviando el mismo no se puede reconocer el derecho de propiedad. El fallo ahora impugnado dio respuesta fundamentada a cada uno de los cuestionamientos de la parte accionante, mismos que dentro de su acción tutelar omitió cumplir con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional sobre la necesidad de demostrar la irrazonabilidad de los fundamentos realizados y las reglas de interpretación legal fueron quebrantadas por las autoridades demandadas, por lo que no corresponde entrar al fondo de lo solicitado en este aspecto. (…)”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0968/2016-S2

Sucre, 7 de octubre de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 15856-2016-32-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 32 de 11 de julio de 2016, cursante de fs. 269 vta., a 275, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Luis Alberto Lavayen Amelunge, Jaime Eduardo Lavayen Amelunge y Carlos Alfonso Lavayen Amelunge contra Rómulo Calle Mamani y Rita Susana Nava Durán, Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 14 de enero de 2016, cursante de fs. 112 a 114 vta., los accionantes expresaron los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro de una demanda judicial relativa a un proceso ordinario de hecho sobre indemnización por afectación de tierras urbanas que se hiciera contra el Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra, en mérito a que dicha institución afectó una parte del terreno urbano que pertenecía a sus padres —mismos que en vida, iniciaron la demanda citada y que fue continuada por ellos—, y que fue sustanciada y resuelta en el Juzgado Octavo de Partido en lo Civil y Comercial de la Capital, bajo el hecho y/o fundamentos que el Municipio señalado afectó una cuota parte de los terrenos indicados, para la construcción de un canal de desagüe pluvial y la apertura y posterior pavimentación de la “doble vía de circunvalación del 4to. Anillo, entre las Av. Roca y Coronado y Centenario”, sin haber declarado expropiación alguna y menos aún, pagado un justiprecio por dicha afectación.Es así que, la Sentencia 83 de 6 de mayo de 2007, resolvió y declaró probada la demanda en todas sus partes, condenando al Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, al pago de la indemnización por la afectación de una fracción de terreno; declarando también, improbadas las excepciones, incidentes y otras actuaciones procesales simplemente dilatorias, que fueron formuladas por la parte demandada, así como improbada la demanda reconvencional; apelado este fallo, el Auto de Vista 304/2009 de 26 de agosto, confirmó la Sentencia impugnada en todas sus partes; por lo que, el Gobierno Municipal de Santa Cruz interpuso recurso de casación, que fue resuelto por el Auto Supremo 561/2015-L de 15 de julio, pronunciado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mismo que anuló obrados, inclusive sin reposición, disponiendo que la parte actora, los demandantes, acudan a la vía llamada por ley, conforme se tiene indicado en el citado Auto; expresando textualmente que se “Deberá solicitar que dichos terrenos sean expropiados en la vía administrativa, en el marco del derecho a petición consagrado en el art. 24 de la CPE; y, en caso de negativa por parte del ente municipal, podrá la parte actora activar la petición de reivindicación establecida en el art. 1453 del Código Civil”.

El Auto Supremo indicado –que se emitió con retardación de cinco años–, resulta insuficientemente motivado, arbitrario, ilegal, aberrante, incongruente, absurdo utópico por decir lo menos; debido a que, es ultrapetita, por haber sido dictado concediendo más allá de lo peticionado por la parte demandada, en su recurso de casación, en el que de manera expresa, concreta y específica se limita a pedir la nulidad del Auto de Vista 304/2009 y no así la nulidad total de obrados, por lo que esta resolución está dictada con exceso y extralimitación de sus facultades, “violando el contenido del art. 250 del CPC”; por otro lado se advierte que ni siquiera era admisible el recurso de casación interpuesto, mucho peor la determinación de nulidad asumida por las autoridades demandadas, ya que en el presente caso, las resoluciones anuladas, que son la Sentencia de primera instancia y el Auto de Vista precitados, fueron pronunciados con absoluta jurisdicción y competencia; por otro lado, la enorme jurisprudencia dejó sentado que no es causal de nulidad la incompetencia de un juez a pretexto de una recusación que no consta en el proceso; se debe tener en cuenta que la parte demandada no recusó al juez competente oportunamente, no se impugnó su competencia y más bien consintió en ella a tiempo de contestar y reconvenir la demanda; por otro lado, el Auto Supremo 561/2015-L, sostiene que no se dio cumplimiento “por parte del Ente Municipal al art. 122 de la Ley de Municipalidades (Ley 2028), que se refiere al procedimiento administrativo al que debe sujetarse todo trámite de expropiación”. Pero lo cierto es que “la referida Ley de Municipalidades, aún vigente, no contempla la falta de este procedimiento como causal de nulidad, tampoco se halla contemplada en el art. 251 del CPC”, al respecto la uniforme jurisprudencia estableció de modo imperativo que toda nulidad debe estar expresamente determinada en la ley; asimismo, el Auto Supremo 561/2015-L, es ilegal y aberrante porque deja a la parte actora en total estado de indefensión, sin seguridad jurídica y con su derecho de propiedad vulnerado, mismo que no puede ser subsanado.La jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de abrir la jurisdicción constitucional cuando la interpretación de la legalidad realizada por la jurisdicción ordinaria “es totalmente aberrante o errada y puede en un caso, lesionar algún derecho fundamental”, el Auto Supremo 561/2015-L, ahora impugnado, incurre en la aberración prevista; por cuanto, lesiona flagrantemente su derecho a la propiedad y el derecho emergente a cobrar la indemnización por la afectación sobreviniente, sin que se haya seguido la formalidad del trámite de expropiación; este Auto, es además aberrante, ilegal y dictado con exceso de poder ya que lo ordenado por el mismo, es materialmente imposible de cumplir y los deja en estado de indefensión y falta de seguridad jurídica, debido a que la expropiación debieron encomendar su cumplimiento a la entidad municipal y no a la parte actora para que active el procedimiento administrativo, como ocurre en el presente caso, ya que la misma, es un procedimiento que requiere de inicio indefectiblemente la “declaración solemne de necesidad y utilidad pública, que debe ser emitida por la autoridad municipal y no por los afectados, previo al pago de indemnización conforme a Ley”. Este procedimiento previo, a estas alturas de los hechos consumados, es extemporáneo, fuera de término ya que, en el terreno afectado, la entidad municipal construyó un canal de drenaje pluvial, que fue librado al uso público y se halla en funcionamiento; asimismo, pavimentó también la vía Oeste y parte del lado Este con sus terrenos, lo cual está adecuadamente acreditado mediante fotografías presentadas como pruebas.

Retrotraer las cosas, como lo pretende el Auto Supremo 561/2015-L al estado de declararse “la necesidad y utilidad pública”, es sencillamente ilegal y aberrante, de un cargado de utópico; otra razón que confirma las irregularidades de este Auto, “es que es imposible ejecutar y obtener la reivindicación de nuestro terreno por la simple razón de que el mismo se ha convertido en un bien de dominio público y consiguientemente, inviste cualidad de inembargable e imprescriptible por determinación de la Ley de Municipalidades (art. 85 in fine) y suponiendo que la acción reivindicatoria fuera declarada probada ¿De qué manera se podría entrar en posesión de un canal de drenaje consolidado por donde fluye un gran caudal de agua pluvial que evita la inundación de parte de la ciudad? ¿Cómo entrar en posesión de las vías pavimentadas y de alto tráfico vehicular en actual uso? La respuesta es obvia, NO HAY FORMA DE REIVINDICAR TERRENO ALGUNO y lo que corresponde al Ente Municipal es indemnizar aquí y ahora y no para las calendas griegas”.

**I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados**

Los accionantes consideran lesionados sus derechos al debido proceso, en sus elementos fundamentación, motivación de las resoluciones, a la propiedad y a “cobrar la indemnización por la afectación sobreviniente”; sin citar al efecto norma constitucional alguna.

**I.1.3. Petitorio**

Solicitan se conceda la tutela, disponiendo la nulidad del Auto Supremo 561/2015-L.y se ordene a la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia proceda a dictar uno nuevo que declare infundado el recurso de casación opuesto por la contraparte.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

En la audiencia pública efectuada el 11 de julio de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 259 a 269 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes, en el desarrollo de la audiencia, ratificaron en su integridad el tenor del memorial de acción de amparo constitucional presentada.

Haciendo uso del derecho a la réplica expresaron que: a) Nunca hablaron con la Alcaldía porque van a querer pagarles el valor catastral; b) No son ellos quienes deben iniciar el proceso de expropiación, esa es una facultad indelegable; “¿Dónde se ha visto que un particular pida la expropiación de su propiedad?”, es el Municipio el quien debe expropiar previos requisitos como el de necesidad pública, cosa que tampoco hicieron; y, c) Ordenan activar la demanda de reivindicación para que recuperen el terreno que está en manos de los detentadores que es el Municipio y ya le dieron función, o sea, es imposible, por eso, dicen que es un fallo de imposible cumplimiento y los deja en absoluto estado de indefensión, vulnerando su derecho a la propiedad, postergando el pago de su indemnización.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Rómulo Calle Mamani y Rita Susana Nava Durán, Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia respectivamente, autoridades actualmente demandadas, no se hicieron presentes en audiencia pero presentaron informe escrito, cursante de fs. 253 a 258, manifestando: 1) La jurisprudencia constitucional, referida a la actividad interpretativa que efectúan los órganos jurisdiccionales o administrativos, señaló que para que en las acciones tutelares se pueda proceder a la revisión de la legalidad ordinaria pretendida, que es de competencia privativa de la jurisdicción ordinaria, la parte accionante debe explicar por qué la labor interpretativa realizada por las autoridades demandadas resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica o con error evidente, precisando cómo los derechos o garantías constitucionales fueron lesionados por el intérprete, estableciendo el nexo de causalidad entre éstos y la interpretación impugnada, y cómo debió efectuarse la interpretación correcta que condiga con los derechos y garantías invocados; 2) En la presente acción, la parte accionante no fundamentó ni demuestra en debida forma como los criterios de interpretación empleados se alejarían de los marcos supra referidos, limitándose a señalar que las autoridades judiciales ahora demandadas, al dictar el Auto Supremo cuestionado, incurrieron en la aberración prevista, lesionando su derecho a la propiedad y el derecho emergente a cobrar indemnización, por la afectación sobreviniente, sin la formalidad del trámite deexpropiación, sin amparar sus argumentos deleznables de manera clara, concreta y precisa en norma alguna, de manera que los presuntos hechos denunciados no puedan ser verificados ni acogidos por la justicia constitucional; ya que, esta actividad es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria; por consiguiente, el Tribunal Constitucional Plurinacional no puede convertirse en un mecanismo supletorio o casacional que efectúe la labor interpretativa que pretenden los accionantes, peor aún, si estos no precisan como y por qué la interpretación desarrollada por las autoridades demandadas, vulneran derechos fundamentales y garantías constitucionales; toda vez que, la acción de amparo constitucional no es un mecanismo supletorio o casacional, que revalorice los hechos y las pruebas producidas por los sujetos procesales y menos puede constituirse en un supra tribunal con facultades ordinarias, como pretenden los accionantes; 3) La “Ley de Municipalidades 2028, en su art. 122”, establece que, “Los Gobiernos Municipales están facultados para ejercer el de expropiación de bienes privados mediante Ordenanza Municipal dentro del ámbito de su jurisdicción, con sujeción a la Constitución Política del Estado y a lo establecido por la presente Ley”; de donde se infiere que el ente municipal está facultado para ejercer el derecho de expropiación de bienes privados mediante Ordenanza Municipal, dentro del ámbito de la jurisdicción (vía administrativa), previa declaratoria de necesidad y utilidad pública y previo pago de indemnización justa, en cuya orientación la pretensión de la parte actora de “pago de indemnización por afectación de tierras urbanas”, no tiene sustento fáctico que se acomode a lo que en el ordenamiento civil tiene normado para la protección del derecho a la propiedad, pues la pretensión está enfocada a un pago de indemnización por afectación de tierras urbanas, entendiendo que el ente demandado afectó propiedad privada para la apertura del cuarto anillo, lo que no significa otra cosa que el demandante busca una retribución por el precio de sus terrenos cuando no se generó la transmisión del derecho de propiedad, de ahí, que la pretensión en los términos planteados carece de fundabilidad; 4) En la especie, se conoce que la parte actora no acudió al entidad municipal a objeto de hacer valer sus derechos y menos este último, no inició o gestionó el trámite de expropiación, conforme dispone la “Ley 2028”, por lo que su pretensión, carece de fundabilidad por ser manifiestamente improponible, conforme a la teoría de la improponibilidad desarrollada por la ex Corte Suprema de Justicia, línea jurisprudencial con la que el actual Tribunal comparte criterio, porque el presente caso además se encuentra inmerso en los supuestos de ser manifiesta y evidentemente contraria a las buenas costumbres y al orden público; 5) En el marco de las disposiciones normativas y jurisprudenciales desglosadas, se instó al Gobierno Municipal a proceder conforme al ordenamiento legal y expropiar la propiedad privada para viabilizar sus proyectos de urbanidad, en la vía administrativa y en caso de negativa por parte de la entidad municipal, recién la parte actora activar la petición de reivindicación establecida por el art. 1453 del CC; en consecuencia, en dicha determinación no se evidencia la vulneración alguna a su derecho a la propiedad ni a su derecho emergente de cobrar una indemnización; 6) La Resolución dictada por sus autoridades, es clara coherente y motivada, pues en ella se expone las razones determinativas que justifican la decisión asumida, existiendo plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte resolutiva del fallo,desvirtuándose de esta manera la acusación de la parte ahora accionante; 7) Los hoy accionantes, con el pretexto de haberse vulnerado derechos y garantías constitucionales solo buscan inducir al Tribunal de garantías en error, porque pretenden que en total alejamiento del marco legal y jurisprudencial, se acoja su denuncia deleznable de lesión a derechos y garantías fundamentales en relación a la infracción que se le acusa habría incurrido este Tribunal, sin que se establezca con claridad y precisión el apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad porque la afirmación de los accionantes es tergiversada y no tiene la trascendencia debida por que se constituye en simplemente dilatoria lo que hace a la improcedencia de la acción interpuesta; en ese sentido, la relevancia constitucional, es requisito fundamental que debe ser observado en el ámbito de la jurisdicción constitucional para conceder o denegar la acción tutelar; y, 8) De todo lo detallado, se evidencia que en el presente caso no existe vulneración del derecho al debido proceso en su elemento del derecho a la defensa, porque su denuncia resulta inconsistente y no cumple con los requisitos de admisión, de su parte ingresa en evidentes contradicciones pretendiendo que el Tribunal de garantías constitucionales obre y actúe como una instancia más de la vía ordinaria y revise la apreciación de cuestiones de hecho valoradas por el máximo tribunal, lo que no está permitido por ley y la misma jurisprudencia constitucional vigente, constituyendo la presente acción, un relato desordenado e incoherente de los actuados procesales del proceso ordinario civil; por lo que, solicitan se deniegue la tutela.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

El abogado del tercero interesado, Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, representado por el Alcalde Percy Fernández Áñez; y, Silvia Cristina Lavayén Amelunge y Martha Lavayén Amelunge, en audiencia, de manera oral, manifestó lo siguiente: i) La presente acción, no cumple con los requisitos de admisión, porque citan como normas legales los arts. 12, 59, 61, 73 y 78 de la Ley 027 de 6 de julio de 2010, al respecto se debe hacer mención que el Código Procesal Constitucional a través de sus disposiciones finales, establece que, queda derogada la parte segunda de la Ley 027; es decir, se ampararon en normas que ya fueron derogadas; ii) De toda la lectura del memorial de esta acción de defensa, no encuentran la cita de una sola norma que evidencia la vulneración de algún derecho o garantía constitucional; si observamos el art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), se refiere a la procedencia de la acción de amparo constitucional y el numeral 5 del art. 33 del mismo Código, se refiere a la identificación de los derechos o garantías que se consideren vulnerados; por ejemplo, cuando se refieren a la vulneración del debido proceso, “¿cuál es la norma violada?”, no se dice nada acerca del derecho al debido proceso, tampoco se dice nada del principio de seguridad jurídica, ni al derecho a la defensa o en cuanto a las pruebas; iii) La jurisprudencia constitucional, exige identificar los derechos o garantías que se consideren vulnerados, refiriendo además que este requisito no es subsanable; por lo que el Tribunal o Juez de garantías, ante su inobservancia debe rechazar directamente la acción; es así que, no se puede ingresar a reparar ningún derecho, tampoco se puede considerar petición alguna, porque el Tribunal está en-la incertidumbre legal, como también la parte demandada y terceros interesados; IV) Hace mención la parte accionante, aspectos que no fueron valorados dentro del proceso judicial, tratando de hacer incurrir en error a las autoridades de garantías, en el error de que también tienen las potestades de considerar y analizar las pruebas que fueron presentadas dentro del desarrollo del juicio, así hubieran sido siete años; esta facultad valorativa de las pruebas que llevaron a una Sentencia, a un Auto de Vista 304/2009 y a un recurso de casación, no es una atribución del Tribunal de garantías y así lo establece la innumerable jurisprudencia constitucional, expresando que no tienen facultad para valorar las pruebas que hubieran sido sometidas a juicio durante la tramitación de cualquier proceso, de forma clara lo expresa, a no ser que se hubiera demandado expresamente la norma constitucional violada, que la prueba no valorada debidamente; lo cual no ocurre en esta situación porque no se invocó en ningún momento dicha situación, por lo que, el Tribunal de garantías no puede realizar este análisis porque es facultad privativa de los jueces y tribunales correspondientes; y, v) Notaron que a través de esta acción tutelar se está tratando de forzar a sus autoridades para que valoren y examinen pruebas que ya fueron sometidas a valoración en la jurisdicción ordinaria, en todas sus instancias; por todo esto, queda claro que debió rechazarse in límine la presente acción, pero ya que, no fue así, los miembros del Tribunal de garantías, denieguen la tutela impetrada.

El abogado copatrocinante del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, en la misma audiencia, expresó los siguientes argumentos: a) La denominación que pusieron a la demanda ordinaria fue de pago de indemnización por afectación de tierras urbanas; del análisis detallado de la misma, lo que en realidad versa es una impugnación de un informe técnico, que dice, “El informe técnico que impugnamos falsea los antecedentes referidos a la delimitación del 4to anillo” “Otra prueba en contra del mentiroso informe técnico que trata de evadir responsabilidades administrativas y operativas, el informe técnico que impugnamos”; es decir, en la vía judicial está impugnando un informe técnico, el mismo habla de la apertura del cuarto anillo que fue realizada en 1970, por el ex Comité de Obras Públicas, que no dependía del Gobierno Municipal, o sea se procedió de acuerdo a la normativa de aquel entonces, ese informe detalle claramente cuáles fueron las circunstancias y los accionantes en la vía judicial tratan de impugnar dicho informe; y, a través de ello, conseguir el pago de la indemnización por la afectación de tierras urbanas del terreno que ellos tenían o dicen ser propietarios; b) La “Ley 2028”, con relación al caso presente, en su “art. 8 párrafo 3 numeral 12, competencias, las competencias del Gobierno Municipal para el cumplimiento de sus fines son las siguientes: Conocer y resolver los asuntos administrativos financieros Municipales”; y, el art. 137.I de la misma Ley establece que las Resoluciones emitidas por una Autoridad Ejecutiva del Gobierno Municipal podrán ser impugnadas mediante los recursos establecidos en la ley, cuando dichas resoluciones afecten, lesionen o pudieran causar agravios a derechos o intereses legítimos de los ciudadanos; c) La demanda de acción ordinaria que interpusieron el año 2003, supuestamente alegaban violación de sus derechos que eran originados por la cuestión administrativa ya sea del Gobierno Municipal, ya sea de la Oficina Técnica del Plan Regular de aquel entonces, del Comité de Obras Públicas, no sabe de quiéndependía, pero dice la ley, si ellos demandaban al Gobierno Municipal el art. 137 de la mencionada Ley señalaba claramente que ellos debieron haber impugnado primero en la vía administrativa y ese procedimiento; el art. 140 de la Ley 2028, que se refiere al recurso de revocatoria y posteriormente al jerárquico; pero estas dos etapas se abrían previa impugnación del acto que vulnera derechos, tiene que haber un apersonamiento a la entidad, un reclamo formal y ante la negativa se abren ambos recursos; **d)** La Ley 2028 en su art. 143 es claro cuando dice “Agotada la vía administrativa el interesado podrá acudir a la impugnación judicial por la vía del proceso contencioso administrativo de la misma forma podrá impugnar mediante los recursos previstos en la Constitución Política del Estado y Leyes aplicables, es decir el art. 143 ya deja más clara la situación como se debió haber procedido el año 2003”; es decir, una vez que se agote el proceso administrativo, tenían la vía judicial a través del contencioso que también está establecido en el Código Civil, en la misma época en que se interpuso la demanda el 2003; **e)** La Constitución Política del Estado de 1967 y la Ley 2028 que estaban vigentes cuando se interpuso la demanda judicial ordinaria, dicha normativa nos detalla claramente cual era la vía a la que debían haber acudido, antes de acudir a la ordinaria judicial; en el Juzgado o en todo el proceso el Gobierno Municipal; **f)** La verdad es que la apertura del cuarto anillo no fue promovida por el Gobierno Municipal, cuando les llegó a las autoridades de aquel entonces la indicada demanda, no tenían conocimiento, si se verifica la misma, en su ofrecimiento de pruebas no se visualiza ningún apersonamiento que haya hecho a la entidad municipal, no hay ningún reclamo, ni ninguna carta referida a que se haya abierto el cuarto anillo y que solicite el pago, fue una sorpresa la notificación con la demanda judicial; tampoco existe la impugnación del informe; **g)** La presente acción tutelar tiene su origen el Auto Supremo 561/2015-L, en el principio de legalidad de la administración de justicia, el art. 30.6 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) señala que la jurisdicción ordinaria se sustenta en el principio de legalidad, con sujeción a la Constitución Política del Estado, significa que el administrador de justicia está sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas; el Órgano Judicial debe estar sometido al principio de legalidad; a las normas y procedimientos instaurados; **h)** El Auto Supremo 561/2015-L es una expresión y manifestación material de la garantía procesal y del debido proceso, atribuciones que la misma Ley 025 le faculta al Tribunal Supremo de Justicia para que pueda valorarizar, analizar y fundamentar de oficio y en resumidas cuentas el Auto Supremo al haber detectado aspectos que se obviaron en el proceso, cuestiones o etapas fundamentales que no se agotaron, determinando anular obrados, debiendo la parte actora acudir a la vía correspondiente, no dice el Auto que ellos deben proceder a la reivindicación del terreno, lo que sí expresa en su parte resolutiva es acudir a la vía correspondiente, no indica que se debe devolver el terreno ni da respecto; **y, i)** El Auto Supremo no es de imposible cumplimiento, como afirma la parte demandada, más bien es de inmediato y obligatorio cumplimiento por parte de los accionantes, siendo su deber acudir a la vía administrativa, porque existen cuestiones administrativas que están sin aclararse, no se sabe si el Gobierno Municipal o el Comité de Obras Públicas; es decir, se debe agotar la vía administrativa para aclarar dichos aspectos, de tal forma que, agotando todas esas etapas y de llegarse a la instancia judicial especial ya se tendrá allanado el caminoI.2.4. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 32 de 11 de julio de 2016, cursante de fs. 269 vta. a 275, denegó la tutela solicitada; en base a los siguientes fundamentos: 1) No se identificaron bien los derechos vulnerados y si se revisa el Auto Supremo 561/2015-L, está motivado, que tenga una posición contraria y que afecte el derecho a la propiedad de los accionantes es otra cosa; es decir, da razones por las cuales falla de ese modo, cita normativa justificando las Leyes 2028 y 2341; en ese aspecto no hay lesión al derecho al debido proceso; 2) El derecho a la propiedad se puede reclamar mediante la acción de amparo constitucional pero en los casos de avasallamiento conforme a la Ley 477 de 30 de diciembre de 2013 que autoriza ir directamente a la vía constitucional que es la más rápida; en el presente caso, por la particularidad no se puede reclamar directamente, puede estar pendiente tanto la vía administrativa como la ordinaria, demostrando obviamente el derecho a la propiedad, que el mismo no esté cuestionado, demostrando vías de hecho, en el caso concreto no, porque es un proceso civil y obviando el mismo no se puede reconocer el derecho de propiedad; 3) Si el informe técnico los perjudicaba, debieron impugnarlo en la vía administrativa; las Leyes 2028 y 2341 son leyes especiales y son de preferente aplicación sobre la general; entonces si la norma indica ir por el procedimiento administrativo, se debe cumplir, no se podía excluir la jurisdicción ordinaria; 4) La Ley del Órgano Judicial es nueva, pero cuando presentaron su demanda el año 2003, ya estaba vigente la Ley 2028, estaba vigente el trámite administrativo, asimismo el Código de Procedimiento Administrativo; la basta jurisprudencia constitucional, razonó que la aplicación de la ley adjetiva es la que está vigente, por eso es que el Tribunal Supremo se basa en el art. 17 de la LOJ, es así que la ley que está vigente se aplica y también la especial sobre la general; 5) El derecho a la propiedad de los accionantes, no está del todo negado o vulnerado en el Auto Supremo 561/2015-L, porque solo le dice a la parte accionante que acuda a la vía administrativa y después al recurso contencioso administrativo; también le refirió a los accionantes que "reivindiquen"; lo cual se equivocó el Tribunal Supremo de Justicia, porque en los terrenos en litigio, actualmente hay un drenaje y una avenida, seguramente ese punto no tomó en cuenta el citado Tribunal; 6) Lo que debe hacer la parte accionante es seguir reclamando la indemnización en la vía administrativa, porque ahí está la solución, no se podrá llegar a la reivindicación pero sí al pago de la indemnización, al reconocimiento del derecho y de ahí, en algún momento se le haría justicia constitucional, cuando se haga uso del trámite administrativo; es así que, los ahora accionantes no están desamparados; no están en absoluta indefensión, porque el Auto Supremo 561/2015-L, les está dando la vía a la que deben acudir; 7) Está claro que no se vulneró el derecho al debido proceso en su elemento motivación; y, con relación al derecho a la propiedad, tampoco, porque sólo se puede reclamar el derecho a la propiedad en la vía constitucional, en caso de avasallamiento; y no así,reclamar de manera directa el derecho a la propiedad, siendo que está pendiente la vía administrativa; 8) De manera mixta corresponde por un lado, declarar la improcedencia de la acción de amparo constitucional, por la cuestión formal del art. 33.4 y 5 del CPCo, porque no se identificó bien el derecho vulnerado; y, entrando más al análisis de fondo, vemos que el Auto Supremo 561/2015-L, no vulneró el derecho a la propiedad porque solo le dice a los accionantes, a qué vía deben recurrir para reclamar ese derecho; asimismo, para reclamar el pago de la indemnización justa, entonces le está dando la vía a la que tienen que acudir; y, 9) Dentro de las facultades que tiene el Tribunal Supremo de Justicia, “conforme lo establece el art. 271 del Código de Procedimiento Civil, art. 275, con relación al art. 252 del mismo cuerpo Legal, que tiene la facultad de anular, el art. 17 de la Ley del Órgano Judicial”; razonan que si es de cumplimiento obligatorio, como lo establecía el “art. 90 del Código de Procedimiento Civil”, entonces el Tribunal Supremo de Justicia, al identificar un mal procedimiento, puede anular de oficio, como de hecho lo hizo en el presente caso, no es como dijeron los accionantes que, “Fue más allá de sus facultades del Tribunal Supremo y no debió hacer eso, anular obrados, porque el tercero interesado no planteó la nulidad”, entonces está dentro de sus facultades y así lo hizo, amparado en esas citas normativas.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante memorial presentado el 31 de julio de 2003, Luis Alberto Lavayén Amelunge, formalizó demanda y pidió pago de indemnización por afectación de tierras urbanas al Juez Octavo de Partido en Lo Civil y Comercial; por cuanto, las dos medidas preparatorias de demanda solicitadas por su parte y ordenadas por su autoridad, evidenciaban: i) La apertura del cuarto anillo de circunvalación y la construcción del canal de drenaje pluvial, según consta en el Acta e Inspección Judicial de 23 de enero de 2003; ii) El proyecto de diseño y apertura del cuarto anillo de circunvalación definido el año 1970 por el ex Comité de Obras Públicas, según informe técnico de la Oficialía de Desarrollo Territorial del Municipio de 25 de junio de 2003, Oficio DGDT 85/2003; dicho informe técnico; sin embargo, no es completo ni transparente puesto que oculta la información de que el cuarto anillo de circunvalación fue modificado en su diseño original y abierto recién en la gestión del ex Alcalde Percy Fernández en 1995, sin cumplirse previamente el pre requisito de la dictación de una Ordenanza Municipal que declare la necesidad y utilidad pública y previsiones los recursos necesarios para la indemnización. O sea que, el Municipio, siendo institución de derecho, actuó al margen de disposiciones legales; y, iii) Sobre la base de las medidas preparatorias tramitadas, que evidencian la existencia de puntos de hecho que ameritan probarse, por la vía correspondiente, formalizó demanda ordinaria de hecho peticionando el pago de indemnización toda vez que la apertura del cuarto anillo de circunvalación, lado oeste (4to. anillo externo), afectó la propiedad.propiedad urbana de sus padres en una superficie de terreno de 18.569,00 m2, medida de hecho que fue ejecutada, por la Alcaldía Municipal de Santa Cruz, el año 1995 (fs. 9 a 12 vta.).

II.2. El Juez Octavo de Partido en lo Civil y Comercial del departamento de Sana Cruz, a través de la Sentencia 83 de 6 de mayo de 2007, declaró probada la demanda principal interpuesta por Luis Alberto Lavayen Amelunge e improbadas las excepciones perentorias y reconvención opuestas por la Alcaldía Municipal y dispuso que: Corresponde a la Alcaldía Municipal demandada, proceder al pago del valor de los terrenos afectados a la familia Lavayen con destino a la apertura del cuarto anillo de circunvalación en la ciudad de Santa Cruz, para cuyo efecto y en ejecución de Sentencia deberá establecerse pericialmente la superficie total afectada y su valuación (fs. 38 a 43).