0995/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Concede parcialmente la tutela porque en un proceso de asistencia familiar, las autoridades jurisdiccionales demandadas, vulneraron el debido proceso por erróneo análisis de un "doble pago" de asistencia familiar.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0995/2013-L

Sucre, 28 de agosto de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-24858-50-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 240/2013 de 24 de mayo, cursante de fs. 320 a 327 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mabel Ninfa Arenas Saavedra, Representante legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 4 en representación del menor AA contra; Sandra Gladys Aldayuz Avilés y Wilfredo Núñez Camacho, Jueza Segunda y Juez Cuarto, ambos de Partido de Familia; Juan Quiroga Ortiz y Betty Nogales Bohórquez, actual Juez y ex Jueza Tercero de Instrucción de Familia, respectivamente todos del Distrito Judicial -ahora departamento- de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de diciembre de 2011, cursante de fs. 210 a 226, la accionante por su representado, expuso los siguientes argumentos:

I.1.1.1. Hechos que motivan la acción

Refiere que el 7 de octubre de 2011, tomó conocimiento de la situación jurídica y social del menor AA, en calidad de abogada y apoderada de la representante legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, habiendo constatado su situación económica precaria, así como la falta de medios de subsistencia acorde a su edad; asimismo, se advirtió la existencia de vulneraciones a los derechos del referido menor por parte de autoridades jurisdiccionales en el proceso tramitado en sus respectivas instancias, mismas que se sintetizan en los siguientes extremos: a) El 13 de febrero de 2007, Yenet Juana Orellana Durán -madre del menor AA-, interpuso demanda de asistencia familiar contra Pedro González Balderas, padre del referido infante, misma que radicó en el Juzgado Tercero de Instrucción de Familia, y se procedió a citar por edictos ante el desconocimiento del domicilio real del demandado; posteriormente se dictó la Sentencia 05/2007 de 16 de abril que declaró probada en parte la demanda y fijó el monto asistencial mensual de Bs400.- (cuatrocientos bolivianos) a favor del beneficiario AA, Resolución que fue notificada al demandado por edictos; b) Pedro González Balderas apeló la referida Resolución, motivando el Auto de Vista 09/2008 de 06 de junio, por el que Sandra Gladys Aldayuz Avilés Jueza Segunda de Partido de Familia, confirmó la Sentencia; c) A causa de la renuncia del obligado a cancelar la asistencia familiar, se libró el mandamiento de apremio por la suma adeudada de Bs8400.- (ocho mil cuatrocientos bolivianos) en pensiones devengadas;ejecutado que fue el apremio, Pedro González Balderas, mediante memorial de 4 de mayo de 2009, hizo conocer a la Jueza de alzada antes mencionada, la cancelación de la totalidad del monto adeudado, y solicitó se libre el mandamiento de libertad; d) No obstante, el obligado, formuló un incidente de nulidad de citación con la demanda el 2 de junio de 2009 -a través de su apoderada-, expresando que la demandante tenía conocimiento de su domicilio en la República de Argentina, al mismo tiempo alegó la existencia de un “pago doble” de asistencia familiar; sin embargo, el incidente solo fundamentó la nulidad de citación. A partir de este incidente se habrían producido una serie de actos lesivos a los derechos del menor AA, por diferentes autoridades judiciales que conocieron el caso; e) La Jueza Tercera de Instrucción de Familia, admitió el incidente de nulidad de citación con la demanda, y al mismo tiempo consideró el “pago doble” de asistencia familiar, que no fue fundamentado ni peticionado; para posteriormente emitir el Auto Definitivo 409 de 2 de julio de 2009, que declaró probado en parte el incidente, rechazando la nulidad de citación y validando los pagos efectuados por la apoderada del obligado y abuela paterna del beneficiario, obligando a la madre del menor a restituir el presunto pago doble que habría recibido, desde el 24 de febrero 2007 al 2 de julio 2009, cuando la planilla de liquidación se encontraba aprobada, ejecutoría y revestía la calidad de cosa juzgada; f) El 13 de julio de 2009, la madre del menor AA, formuló recurso de apelación contra el Auto antes indicado, mismo que fue rechazado por supuesta extemporaneidad; contra esta resolución interpuso el recurso de compulsa, motivando el Auto 32 de 29 de julio de 2009 emitido por la Jueza Segundo de Partido de Familia, que declaró la legalidad de este último y ordenó a la Jueza que conceda el recurso de apelación en el efecto devolutivo; g) El Auto de Vista 012/2009 de 10 de noviembre, dictado por el Juez Cuarto de Partido de Familia, confirmó totalmente el Auto Definitivo 409 de 2 de julio de 2009, concluyendo que "no se ha acreditado en el curso del proceso la existencia de doble cobro de asistencia familiar” (sic), y que el hecho de haberse entregado dineros por la abuela paterna, constituyó un acto de desprendimiento y no una obligación legal; solicitando que se le complementación y enmienda, se dictó el Auto complementario 247 de 23 del citado mes y año, donde el referido Juez de alzada, expresamente reconoció "que no existe doble cobro de asistencia familiar" (sic); h) La madre y apoderada del obligado, solicitó a la Jueza de la causa nueva liquidación, la que fue efectivizada y arrojó la suma de Bs5200.- (cinco mil doscientos bolivianos); no obstante, la misma fue observada por el obligado alegando “doble pago” por el cual la demandante le adeudaría la suma de Bs5797.40.- (cinco mil setecientos noventa y siete 40/100 bolivianos), admitida por la Jueza mediante Auto Definitivo 189 de 25 de febrero de 2010; i) La madre del menor interpuso apelación contra esta última Resolución, que ocasionó que la aparente deuda sea cancelada por ella, debiendo a su vez restituir un monto adicional de dinero al progenitor; j) No obstante que la Jueza de alzada anuló dichas dudas hasta que se escuche a la demandante con relación a la observación de la liquidación efectuada por la apoderada del demandado, la Jueza a quo emitió el Auto de 26 de abril de 2010, disponiendo, complementación del testimonio, teniendo que merecer una nueva nulidad por el Juez de alzada, para recién correr traslado la observación; k) La referida Jueza a quo, por Auto 473 de 20 mayo 2010, persistió en su decisión de “cobros dobles” de asistencia, que los superiores en grado habrían expresamente negado; y, l) Finalmente, la madre del menor interpuso apelación incidental, que fue rechazada, interponiéndose compulsa, que a su vez fue declarada ilegal.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante señala como lesionados los derechos de su representado, a la vida, a la salud, a la educación, a la alimentación, a la vivienda, a la “vestimenta”, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, así como el principio de seguridad jurídica, haciendo cita de los arts. 15.I, 16.I, 17, 18.I y II, 19.I, 35.I, 60, 108.9, de la Constitución Política del Estado (CPE); 12 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 19 y 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño.I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela demandada y en consecuencia se deje sin efecto: 1) La segunda parte del decreto de 5 de mayo de 2009; 2) El Auto 409 de 2 de julio de 2009; 3) El Auto de Vista 012/2009 de 10 de noviembre, junto con el complementario 147 de 23 de noviembre de 2009; 4) El decreto de 18 de diciembre de 2009; y, 5) Se emita resolución de incidente conforme a derecho, disponiendo el pago del importe de las pensiones devengadas, dejando sin efecto la obligación de restituir por parte de la madre demandante aquellos montos entregados por la abuela en calidad de desprendimientos a la madre del menor, así como la observación efectuada mediante Auto de 20 de mayo de 2010; y consecuentemente se disponga el pago de la planilla de liquidación de 13 de enero de 2010.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia pública el 18 de abril de 2013, conforme consta en acta cursante de fs. 313 a 319, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante se ratificó en el contenido íntegro de su demanda, reiterando los fundamentos expuestos así como el petitorio de la misma.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Betty Nogales Bohróquez, ex Jueza Tercera de Instrucción de Familia del Distrito Judicial -ahora departamento- de Chuquisaca, por informe escrito cursante de fs. 272 a 276 vta., manifestó: i) Dispuesto que fue el mandamiento de apremio contra el padre del menor AA, éste se apersonó al juzgado adjuntando el depósito judicial con el pago de la suma adeudada de Bs8400.-, motivando el Auto de 4 de mayo de 2009, por el que se dispuso su libertad; a partir de este actuado, la madre del referido infante exteriorizó una animadversión contra su persona, acusándola en ventanillas del Juzgado de haber recibido dineros del obligado, por el hecho de haber dispuesto inmediatamente su libertad y no haberlo dejado al menos una noche en el penal de San Roque “para que aprenda” (sic); ii) Rosario Balderas Lazo vda. de González, madre y apoderada del obligado, en representación de éste último interpuso y fundamentó un incidente de nulidad de citación y “doble pago” de asistencia familiar, refiriendo que de manera desleal, la actora habría recibido $us30.- (treinta dólares estadounidenses) en forma mensual por parte de su representado e hijo Pedro González Balderas, quien radicaba en Buenos Aires por motivos de especialización, y que a espaldas suyas habría instado la demanda de asistencia familiar haciéndole notificar mediante edictos, a fin de que éste no asuma defensa; incidente que se admitió y corrió en traslado, y no obstante de no haber sido contestado por la demandante –velando por el interés superior del menor- se abrió término probatorio de seis días; iii) Concluido el trámite del incidente, dictó Auto interlocutorio de 2 de julio de 2009, en el que previa valoración de la prueba, se resolvió declarándolo probado en parte, y a pesar de existir indicios que daban cuenta que la demandante mantenía relación estrecha con parientes del obligado en esta ciudad y conocía su verdadero domicilio, se mantuvo incólume la notificación por edictos velando por el interés superior del menor, dado que al anularse la notificación se habría anulado la admisión de la demanda hasta el 3 de julio de 2009 -fecha de presentación del incidente), y el menor habría perdido la suma Bs11000.- (once mil bolivianos); por esta razón se decidió mantener la referida notificación; iv) Asimismo se valoraron los recibos de asistencia familiar otorgados por intermedio de la madre y las hermanas del obligado, mismos que datan desde el nacimiento del menor de edad en 1995; sin embargo, sólo se tomaron en cuenta los que tenían fecha posterior a la citación con la demanda -13 de febrero de 2007-, que sumaban en total siete recibos en montos desde $us30.- a $us130.- (ciento treinta dólares estadounidenses);arrojando una suma de $us620.- (seiscientos veinte dólares estadounidenses), aproximadamente; v) No es evidente que hubiera fallado ultra petita, pues consta en el memorial del incidente que el demandado representado por su madre persistió en la existencia de “doble pago” de asistencia familiar, adjuntando al efecto pruebas literales que una vez valoradas hicieron evidente el hecho de que el padre del menor AA, estuvo enviando dineros por intermedio de sus parientes desde su nacimiento, extremos que la actora nunca puso en conocimiento de la suscrita durante el proceso, dando lugar a que se le imponga al obligado la suma de Bs8400.-; vi) Contra esta última resolución, la actora tenía al alcance el recurso de reposición, y -en caso de negativa al mismo- el de apelación; sin embargo no hizo uso de los mismos, por lo que no puede activarse la presente acción de amparo por la subsidiariedad, además de haber transcurrido desde el 10 de junio de 2009, mucho más de los seis meses previstos para su interposición; vii) Las afirmaciones de la ahora accionante distan mucho de lo dispuesto por la Resolución de 2 de julio de 2009; viii) La Resolución de 2 de julio de 2009, fue apelada diez días después de su notificación, por lo que fue rechazada con fundamento legal; no obstante, dando cumplimiento al Auto 32 de 29 de julio de 2009, que declaró legal la compulsa, se tramitó la apelación corriendo en traslado a la parte demandada; ix) El Auto de Vista 012/2009 y su complementario de 23 de noviembre de 2009, confirmaron totalmente la resolución recurrida, en la que el Juez -en dos oportunidades- afirmó: “De las fichas que constan en las documentales referidas precedentemente, deben considerarse como pago de la asistencia familiar, sólo aquellas que hubieran efectuado a partir del momento en que surge la obligación de pasar asistencia familiar, conforme a lo determinado por el art. 22 del Código de Familia, es decir, a partir del momento de la citación con la demanda al demandado Pedro Gonzales Balderas y no antes, por lo que los pagos que se acreditan hayan sido efectuados por el obligado o su apoderada legal, a partir del momento en que surge la obligación asistencial, deben considerarse como pago a cuenta y no los efectuados con antelación al surgimiento de la obligación” (sic); y, x) Una vez la actora solicitó liquidación, se practicó la misma y observada que fue por el obligado, se corrió en traslado a la actora quien mediante memorial solicitó que se consideren los recibos de la madre y apoderada del obligado, sólo desde el momento en que se apersonó mediante poder legal; memorial que motivó el Auto de 20 de mayo de 2010, que en cumplimiento y observancia de las resoluciones judiciales antes indicadas (Auto de Vista 012/2009 y su complementario en 23 de noviembre de 2009) dispuso que debían tomarse en cuenta las facturas desde la citación con la demanda.

Juan Quiroga Ortiz, actual Juez Tercero de Instrucción de Familia del Distrito Judicial -ahora departamento- de Chuquisaca, a través de su informe escrito cursante a fs. 279 y vta., refirió que de los argumentos expuestos en el memorial de demanda, su persona no dispuso actuado alguno fuera de las solicitudes de aprobación de planillas de liquidación solicitadas a partir del 19 de septiembre de 2011, dado que fue posesionado en el cargo el 3 de junio de dicho año.

Sandra Gladys Aldayuz Avilés Jueza Segunda de Partido de Familia del Distrito Judicial -ahora departamento- de Chuquisaca, mediante informe escrito que corre de fs. 281 a 284, expuso los siguientes extremos: a) Sus intervenciones se resumen en el Auto de Vista de 6 de junio de 2008, por el que confirmó la sentencia en su totalidad, y el Auto de Vista de 16 de agosto de 2010, por el que declaró ilegal la compulsa interpuesta por Yenet Juana Orellana Durán por no efectuar una adecuada fundamentación de los agravios ni precisar la resolución impugnada, presumiéndose que se traba de la emitida el 20 de mayo de 2010, que simplemente daba cumplimiento al Auto de Vista emitido por el Juez Cuarto de Partido de Familia y complementado en 23 de noviembre de 2009; en cuanto a esta última intervención la accionante no alega ningún agravio; b) En virtud a lo expuesto no existe argumento alguno para considerársela como sujeto pasivo de la acción; y, c) La presente acción de amparo constitucional no observa el principio de inmediatez al que debe sujetarse el mismo.

Wilfredo Núñez Camacho, Juez Cuarto de Partido de Familia de Partido de Familia del Distrito Judicial -ahora departamento- de Chuquisaca, a través de su informe escrito que corre de fs. 286 yvta., refirió: 1) El art. 219 del Código de Procedimiento Civil (CPC) exige para la procedencia del recurso de apelación, que el recurrente exponga el o los agravios que hubiera sufrido por el juez inferior, para que así, el juez o tribunal superior lo repare.; 2) En ese contexto legal, su intervención como Juez de alzada, única y exclusivamente resolvió, de acuerdo a los fundamentos contenidos en el memorial de apelación y la exposición de los agravios supuestamente inferidos por el recurrente, dictando el Auto de Vista 012/2009 de 10 de noviembre, emarcando en lo dispuesto por el art. 236 del citado Código, esto es, considerando los puntos resueltos por el inferior, que fueron objeto de la apelación y fundamentación tal cual refiere el art. 227 del antedicho cuerpo normativo; 3) Es posible que los argumentos que expone la accionante se hayan dado, pero no es posible que, a tiempo de fundamentar el recurso de apelación resuelto por su personal no los haya expuesto con la taxatividad y fundamentación que exigen las normas legales citadas; 4) En el caso es menester considerar la actuación procesal de la madre del obligado, puesto que, por una parte intervino únicamente como abuela del beneficiario, mientras que, en otras como apoderada de su hijo. Actuaciones que es preciso tenerlas presente a los fines de dilucidar el hecho que motivó la presente acción, es decir, la supuesta vulneración de los derechos del menor beneficiario, considerando una supuesta contradicción en cuanto a dineros entregados por la abuela paterna del beneficiario y otros dineros entregados pero ya en su calidad de apoderada de su hijo, el obligado Pedro González Balderas; 5) Por último, es preciso que el recurso de apelación promovido por Yenet Juana Orellana Durán, se centra en los fundamentos de la Jueza de primera instancia, tenidos en cuenta a tiempo de resolver el incidente de nulidad planteado por la apoderada legal del obligado y resuelto por el suscrito dentro de ese marco fáctico; y 6) Finalmente, considerando la intervención del suscrito juzgador, como Juez de alzada dentro del proceso que motiva la presente acción constitucional, se ratificó en los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en el Auto de Vista 012/2009, dictado en el marco legal de lo establecido en los arts. 236 del CPC, y 6 del Código Ñiño, Niña y Adolescente (CNNA), mismos que se tuvieron presentes a tiempo de confirmar totalmente el Auto Interlocutorio Definitivo 409/2009, dictado por la Jueza Tercera de Instrucción de Familia antes referida.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Rosario Balderas Lazo vda. de González, apoderada de su hijo Pedro González Balderas padre del menor de edad AA, por intermedio de su abogado, refirió en audiencia: i) La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional dispuso ordenar a este Tribunal se admita la presente acción, en virtud del principio pro actione; sin embargo, la accionante se limitó a señalar supuestos defectos procesales, y no demostró las supuestas “violaciones manifiestas y groseras” (sic) de los derechos del menor, quien nunca fue privado de su alimentación o vestimenta; es más, las autoridades demandadas nunca dispusieron negar la asistencia familiar; ii) La accionante señaló que el obligado jamás brindó la asistencia familiar al beneficiario; sin embargo, para desvirtuar aquello, se tienen en antecedentes los recibos de todos los depósitos “que demuestran que el obligado está totalmente al día”(sic); iii) Se debe tomar en cuenta la afirmación de la Jueza Tercera de Instrucción de Familia, quien refirió que, velando por el interés del menor, no dispuso en su momento la nulidad de la citación, porque de haberlo hecho, todo lo pagado se hubiera revertido, pero no lo hizo, y en vez de aquello simplemente realizó una compensación de pago; iv) La accionante afirma que se han lesionado derechos fundamentales del menor a la vida, a la salud, a la educación cultura y esparcimiento, a la alimentación, a la vivienda y a la vestimenta; no obstante no acreditó ni acompañó prueba que demuestre aquello; más al contrario, el expediente del proceso, así como los recibos presentados, dan cuenta que el menor beneficiario ha recibido la asistencia familiar; v) Lo que se expone en la presente acción es un defecto procesal en el que los Jueces hubiesen incurrido al no haber valorado la prueba; vi) El Tribunal de garantías no es una instancia de casación; y no puede efectuar la valoración de prueba que esta reservada para la justicia ordinaria, a no ser que exista una excepción, que en este caso ni siquiera se mencionó; y, vii) Finalmente, el petitorio no tiene relación ni correspondencia con los derechos fundamentales, de esta manera se solicita dejarsin efecto el decreto de 5 de mayo de 2009, y se pide que no se deje sin efecto la citación; por otra parte, se reclama dejar sin efecto el Auto de Vista que resuelve el incidente, y solicita se deje sin efecto también el decreto que dispone la liquidación; extremos que no corresponden a la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, y a la educación.

Yenet Juana Orellana Durán, madre del menor de edad AA, por intermedio de su asesor legal, manifestó: a) A partir del incidente de nulidad de citación es precisamente que se dan las violaciones a derechos fundamentales; en el mismo, el obligado refirió que mi persona conocía su domicilio por el hecho que el niño había pasado junto a él sus vacaciones en la República de Argentina, cuando fue ella quien autorizó el viaje del menor pero desconocía el domicilio; b) Por decreto de 5 de mayo de 2009, la Jueza Tercera de Instrucción de Familia, dispuso la admisión del trámite incidental de nulidad de citación, y de manera curiosa dio curso a un incidente que no fue promovido por la apoderada del obligado referido al cobro doble de asistencia familiar; a partir de este actuado procesal se materializa la violación a los derechos fundamentales; c) A través del Auto definitivo 409, se declaró probada en parte el incidente; es decir, no dio lugar a la nulidad de citación conforme lo han expresado los colegas que han antecedido, pero sin embargo dispuso la validez de los pagos dobles realizados por la madre del demandado del año 2007 al 2009; cuando éstos eran simples actos de desprendimiento, depósitos de dinero voluntarios que han sido realizados por la abuela como naturalmente ocurre en las familias; d) Como no va ser violatorio a los derechos fundamentales un incidente que se interpuso por nulidad de citación y se declaró probado respecto a los pagos dobles; e) A partir de aquello, se realizó una serie de apelaciones, la primera -que fue denegada por supuesta extemporaneidad- tuvo que ser compulsada, misma que se declaró legal y obligó a la Jueza de la causa a remitir la impugnación; y una vez radicada en el Juzgado Cuarto de Partido de Familia, se emitió el Auto de Vista 012/2009, que también resultó violatorio a derechos fundamentales, por cuanto carece del principio de congruencia; y, f) Se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del menor.

I.2.4. Resolución

La Sala Civil, Comercial y de Familia Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 240/2013 de 24 de mayo, cursante de fs. 320 a 327 vta., concedió parcialmente la tutela solicitada, y dispuso lo siguiente: 1) Dejar sin efecto el Auto de Vista 012/2009 de 10 de noviembre y el Auto complementario 147 de 23 de noviembre de 2009, pronunciados por el Juez Cuarto de Partido de Familia, y el decreto de 18 de diciembre del mismo año, emitida por la Jueza Tercera de Instrucción de Familia ahora demandada, que dispuso una nueva liquidación; 2) Mantener incólume el Auto 409 de 2 de julio de 2009, que dispuso como válidos los pagos efectuados por el demandado por intermedio de su apoderada, a partir del 24 de febrero de 2007; y, 3) El Juez Tercero de Instrucción de Familia deberá ordenar una nueva liquidación tomando en cuenta los recibos expresamente consignados como pago por concepto de asistencia familiar a partir del 14 de febrero de 2007, excluyendo los que contienen fechas anteriores al 14 de febrero de 2007 y los recibos que no consignen pago por el concepto antes mencionado. Todo ello en base a los siguientes fundamentos: i) Por la prueba adjunta por la accionante, se advierte, que Yenet Orellana Durán, demandó asistencia familiar contra Pedro González Balderas, padre del menor AA beneficiario; admitida que fue la demanda se procedió a la citación por edictos del demandado el 24 de febrero de 2007, dictándose sentencia que fijó la suma de Bs400.- a favor del menor en forma mensual, con cargo al padre; ii) A emergencia de la referida sentencia, se practicó la liquidación que arrojó un total de Bs8400.-; en virtud a la misma, la madre y apoderada del obligado, presentó incidente de nulidad procesal por citación defectuosa de la demanda, alegando al mismo tiempo un cobro doble de asistencia familiar por la madre del beneficiario; mismo que fue admitido en ambos puntos, nulidad y pago doble; iii) Posteriormente se dictó resolución rechazando el incidente de nulidad de citación,declarando válidos los pagos efectuados por la abuela paterna a partir del 24 de febrero de 2007, y ordenando se elabore una nueva planilla de liquidación; misma que fue confirmada por Auto de Vista de 9 de noviembre 2009, y el Auto complementario aclaró que no hay pago doble; v) La presente acción de amparo constitucional, se ha admitido en cumplimiento del AC 0171/2012-RCA-SI de 30 de noviembre, que ordena su admisión, pese a estar accionado fuera del plazo de los seis meses previsto por el art. 129 de la CPE, en aplicación del principio pro actione, y que habilita observar la resolución que declara válidos los pagos efectuados por la abuela paterna del menor AA; v) Se advierte que la Juez a quo, a momento de admitir el incidente de nulidad de la citación y el pago doble de asistencia familiar, actuó en conformidad con a la facultad que le confiere el art. 87 del CPC, que se refiere a la dirección del proceso; asimismo, dado que el incidente es una demanda posterior a la principal, no puede ser rechazado sin contravenir el art. 1.II del CPC; vi) Este Tribunal comparte el mismo razonamiento de la Jueza Tercera de Instrucción de Familia, que rechazó el incidente de nulidad y declaró válidos los pagos efectuados a partir del 12 de febrero de 2007 -citación con la demanda mediante entonces- en observancia del art. 22 del Código de Familia (CF), en el entendido que los pagos anteriores al 12 de febrero de 2007 no deben reputarse como pago de asistencia familiar forzosa y legal; y ampliando el mismo, debe considerarse parte del pago todo recibo que textualmente se refiera a la asistencia familiar, de manera que aquellos que no especifiquen el pago de pensiones, deben ser considerados como actos de liberalidad del obligado o de la abuela paterna; vii) Ambos progenitores tienen la obligación recíproca de mantener a los hijos de acuerdo a sus posibilidades, por previsión de los arts. 15.2 y 19 del CF, y 62 de la CPE, cuyo incumplimiento atenta a los derechos y garantías constitucionales del menor beneficiario; viii) Al disponerse la inclusión de recibos que no son por concepto de asistencia familiar, se produce una compensación económica inadmisible por mandato del art. 24 del CF; ix) De esta manera, se han vulnerado derechos del menor AA, a la vida, dado que el obligado no prestó oportunamente la asistencia familiar, motivando que se libre el mandamiento de apremio por la negligencia del obligado; x) Se ha vulnerado el derecho a la alimentación y la salud, dado que una mala alimentación repercute en la salud de una persona en crecimiento, que puede llevar a la desnutrición y provocar la muerte; xi) Se vulneró el derecho a la vivienda y vestimenta, al estar demostrada la conducta evasiva del padre y obligado de prestar asistencia oportuna al menor beneficiario, que incide en la vivienda digna y el vestido del menor AA, de acuerdo a su edad; necesidades suplidas por la madre que no abarca todo lo indispensable; y, xii) Los actos de las autoridades demandadas han violentado el derecho al debido proceso que tiene el menor, de recibir una asistencia familiar oportuna sin restricciones de ninguna índole o compensaciones prohibidas por el art. 24 del CF.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012, conforme la modificación efectuada por su Disposición Transitoria Segunda. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Por memorial presentado el 13 de febrero de 2007, ante el Juzgado Tercero de Instrucción de Familia del Distrito Judicial -ahora departamento- de Chuquisaca; Yenet Juana Orellana Durán interpuso demanda de asistencia familiar contra Pedro González Balderas; mismo que fue admitidomediante decreto de 14 del mismo mes y año que dispuso la citación del demandado por edictos, previo juramento de desconocimiento de domicilio (fs. 5 a 6 vuelta). Publicados que fueron los edictos el 24 de febrero, y 11 de marzo del indicado año, nombró defensora de oficio en favor del demandado y se señaló audiencia preliminar -fs.17 vta. a 18-, posteriormente se dictó la Sentencia 05/2007 de 16 de abril, que fijó asistencia familiar a favor del menor de edad AA en la suma de Bs400.-, con cargo a Pedro González Balderas (fs. 24 a 26). Apelada que fue esta última Resolución por la defensora de oficio del demandado, la Jueza Segunda de Partido de Familia -ahora demandada-, emitió el Auto de Vista 9/2008 de 6 de junio, que confirmó totalmente la antes indicada sentencia (fs. 37 a 38 vta.).

II.2. Mediante planilla de liquidación de 11 de diciembre de 2008, se determinó un monto de Bs8400.- en pensiones devengadas desde el 24 de febrero -citación con la demanda-, mismo que fue notificado al obligado mediante edicto 02/09 de 14 de enero de 2009 (fs. 50 a 54), dictándose en consecuencia la Resolución de 18 de febrero de 2009, que aprobó la referida planilla -fs. 61 vta.-, por ende, la demandante solicitó se expida mandamiento de apremio tanto nacional y como local, dando lugar al Auto de 6 de marzo del año antes indicado que ordenó se expida mandamiento de apremio corporal en contra de Pedro González Balderas, hasta que dé y pague el monto antes precisado; así pues se libró mandamiento de apremio de 4 de mayo del citado año (fs. 64 vta. y 67). Poco después, se apersonó la madre del obligado en su representación, acompañando poder especial y solicitando fotocopias de los antecedentes -fs. 69 a 70 vta.- y posteriormente opuso incidente de nulidad de citación con la demanda por memorial de 2 de junio de 2009, refiriendo que radicaba desde hace varios años en Buenos Aires-Argentina, estudiando para adquirir una especialidad, circunstancia que sería de conocimiento de la demandante; asimismo refirió que esta última recibía mensualmente $us30.- adjuntando como prueba recibos de pago por concepto de asistencia familiar (fs. 77 a 78 vta.).

II.3. De fs. 79 a 90, cursan varios recibos en los que la madre del menor de edad AA, afirma haber recibido de Rosario Balderas Lazo vda. de González -madre del obligado- distintas sumas de dinero en dólares estadounidenses, por concepto de asistencia familiar correspondiente a los meses y años que van desde septiembre de 2003 a julio de 2008, todos firmados por Yenet Juana Orellana Durán.

II.4. Mediante Resolución de 5 de mayo de 2009, de la Jueza Segunda de Instrucción de Familia ahora demandada, admitió y corrió en traslado el incidente de nulidad de citación, considerándose asimismo los cobros antes precisados (fs. 91); y a través del Auto 409 de 2 de julio de dicho año, se declaró probado en parte el incidente, manteniéndose inócua la citación de edictos de 24 de febrero, 3 y 11 de marzo de 2007; y teniéndose como válidos los pagos por concepto de asistencia familiar, efectuados a partir del 24 de febrero de 2007, por intermedio de la apoderada del obligado, con el fundamento que la abuela al ser jubilada no podía hacer los pagos por cariño y amor a su nieto consiguientemente existió un doble cobro por asistencia familiar, en cuanto al domicilio refirió que señalar que se encuentra radicado en Buenos Aires, no es suficiente para determinar el domicilio del demandado (fs. 98 a 100). Apelado que fue el mismo por la demandante, la referida autoridad judicial, mediante Auto de 16 de julio de 2008, rechazó la misma por extemporánea en sujeción a lo previsto por los arts. 149 al 155 del CPC -fs. 101 a 107-; no obstante, planteada que fue la compulsa por la actora, la Jueza Segunda de Partido de Familia, por Auto de 29 de julio de 2009, declaró legal la misma (fs. 113 y vta.). De esta manera, se concedió la apelación ante el Juez Cuarto de Partido de Familia -ahora demandado-, quien dictó el Auto de Vista 012/2009 de 10 de noviembre, que confirmó en su totalidad el referido Auto 409 de 2 de julio de 2009, recomendando a la Juez a quo circunscribir los hechos probatorios a aquellos que no son conocidos y que merecen ser investigados; y no redundar en probar hechos conocidos como los relativos a que el demandado estuvo cumpliendo con la asistencia familiar de manera voluntaria a favor del beneficiario por medio de su apoderada -fs. 124 a 125 vta-. Solicitada la complementación y enmienda, el referido Juez,mediante Auto de 23 de noviembre de 2009, explicó la aparente contradicción aducida por la demandante, refiriendo que no todos los pagos efectuados -recibos- pueden considerarse como parte de pago de asistencia familiar, sino sólo aquellos que se hubieren efectuado a partir de la citación con la demanda a Pedro González Balderas, señalando tanto en los fundamentos del fallo como en la Resolución complementaria que no se acreditó doble cobro por asistencia familiar (fs. 129).

II.5. A través de memorial presentado el 16 de diciembre de 2009, la madre del menor de edad AA, solicitó se practique liquidación de asistencia familiar de conformidad al Auto de Vista 012/2009 y su complementario de 23 de noviembre del indicado año; efectuando una interpretación de estas resoluciones por la que concluyó que en el caso no existirían pagos que puedan considerarse como parte de la asistencia familiar -fs. 134 a 135-. Efectuada que fue la planilla de liquidación el 13 de enero de 2010, esta arrojó un monto de Bs5200-, por concepto de asistencia familiar devengada del 24 de noviembre de 2008 al 24 de diciembre de 2009, sin consignar ningún descuento por depósito alguno efectuado por el demandado o su apoderada (fs. 137); es así que la madre y apoderada del obligado mediante memorial de 23 de febrero de 2010, observó la planilla, motivando el Auto de 25 de igual mes y año, emitido por la Jueza Tercera de Instrucción de Familia -ahora demandada-, que rectificó el monto liquidado tomando en cuenta los pagos efectuados el 1 de junio y el 15 de agosto de 2007, en dólares por la apoderada del obligado -recibos- sumando en su totalidad el monto de $us820-; en base a esta última suma efectuó las operaciones correspondientes para determinar que la asistencia familiar devengada hasta el 24 de diciembre de 2009, se encontraba totalmente cubierta, teniendo un saldo a favor del menor de Bs597,40.- (quinientos noventa y siete 40/100 bolivianos) (fs. 140 vta. a 141 vta.). Apelada que fue esta Resolución por la demandante, se dictó el Auto de Vista 07/2010 de 1 de abril, por el cual el Juez Primero de Partido de Familia, anuló obrados hasta el testimonio de apelación, disponiendo que la Jueza a quo escuche a la demandada con la observación de liquidación efectuada por la apoderada del obligado, sin responsabilidad por ser excusable (fs. 158 v vta.)

II.6. En cumplimiento del Auto de Vista 07/2010, la Jueza a quo dictó el Auto de 6 de mayo de 2010, corrió en traslado a la demandante la observación a la liquidación efectuada el 23 de febrero de 2010, y cumplió el procedimiento emitió el Auto de 20 del precitado mes y año, disponiendo que se elabore una nueva planilla de liquidación tomando en cuenta los recibos que cursen a partir de la citación con la demanda (fs. 168 v vta.); Resolución que fue apelada por la madre del menor AA; dando lugar al Auto de 23 de julio de 2010, por el cual la referida Jueza rechazó la apelación -fs. 176 v vta.-, y compulsada que fue la misma, mereció el Auto 12/2010 de 16 de agosto, emitido por la Jueza Segunda de Partido de Familia -ahora demandada-, que declaró ilegal la compulsua planteada por Venett Juana Orellana Durán contra la Jueza Tercera de Instrucción de Familia, refiriendo que la demandante no enunció el agravio que le había causado el Auto de 20 de mayo de 2010, limitándose a expresar que no correspondía dar curso a la observación efectuada por la apoderada del obligado (fs. 185 a 187 vta.).

II.7. Por Resolución 442/2011 de 15 de diciembre, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, declaró la improcedencia en límine de la acción de amparo constitucional de 13 de diciembre de 2011, cursante de fs. 210 a 226, por el incumplimiento de los principios de subsidiariedad e inmediación que rigen la acción de amparo constitucional; motivando el AC 0171/2012-RCA-SL de 30 de noviembre, que resolvió revocar la referida Resolución, en aplicación del principio pro actione en la etapa de admisibilidad; y dispuso que se admita la misma, flexibilizando en los hechos el principio de immediez respecto al plazo de caducidad de la acción de amparo y al evidenciar el cumplimiento del principio de subsidiariedad que caracteriza le a la acción de amparo) con el siguiente fundamentq que: “...de la revisión de antecedentes se confirma que la madre del menor a través de su representante legal de la defensoría de la niñez, agotaron los medios para impugnar las decisiones.III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, considera vulnerados los derechos de su representado a la vida, a la salud, a la educación, a la alimentación, a la vivienda, a la "vestimenta", a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, toda vez que, las autoridades judiciales ahora demandadas, habrían dispuesto y ratificado la validación de pagos efectuados por la abuela del menor de edad y apoderada del obligado, a cargo de la asistencia familiar, en virtud a un incidente de “doble pago” que no fue legalmente promovido.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional.

La acción de amparo constitucional es un procedimiento jurisdiccional de tramitación especial y sumarisima, por la cual se demanda la restitución o el restablecimiento de los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley, con excepción de aquellos que corresponden ser tutelados por las acciones de libertad, de cumplimiento, de protección de privacidad o popular.

Esta acción tutelar ha sido descrita en su naturaleza jurídica por la jurisprudencia constitucional; así tenemos la SCP 0139/2012 de 4 de mayo, que precisó: "La Constitución Política del Estado, en la Sección II, del Capítulo segundo (Acciones de Defensa) del Título IV (Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa) de la Primera Parte (Bases fundamentales del Estado - derechos, deberes y garantías) ha instituido la acción de amparo constitucional. En ese marco, el art. 128 establece: 'La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley'. A su vez el art. 129.I de la CPE, resalta que: 'La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”' .

En ese sentido, el carácter tutelar de la acción de amparo constitucional, hace que la misma tenga un alcance preventivo y correctivo; en el primer caso se acciona frente a la amenaza de una inminente restricción o supresión de los derechos y garantías, situación en la que el juez o tribunal de garantías podrá disponer la adopción de medidas para prevenir la consumación del acto u omisión ilegales o indebidas; en el segundo caso, se acciona frente a la consumación de una restricción o supresión de derechos y garantías emergentes de actos, resoluciones u omisiones ilegales o indebidas, caso en el que el juez o tribunal de garantías, otorga la tutela disponiendo la anulación del acto o resolución, o la cesación de la omisión.

III.2. Protección especial a derechos de menores.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, al referirse al interés superior de los derechos de menores como sujetos de especial protección constitucional e internacional señaló que: "Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad,cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niños, niñas y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.

En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el art. 58, indica: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución...’ teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: ‘...garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.