1009/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional y deja sin efecto el memorándum emitido por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia, disponiéndose la reincorporación de la accionante a su fuente de trabajo en calidad de funcionaria provisoria, por cuanto, cuando la causa de desvinculación laboral de un funcionario provisorio se deba a un mal desempeño o a infracciones cometidas dentro del ejercicio de sus funciones, previamente a su retiro, se le debe iniciar un proceso en el que se aplique las reglas del debido proceso, ya que nadie puede ser sancionado sin haber sido previamente escuchado y juzgado en juicio.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.4. "(...) de acuerdo al memorándum 1790/2012, se evidencia que el motivo para la destitución de la accionante se debe al incumplimiento de funciones encomendadas por su superior, por lo que conforme los Fundamentos Jurídicos III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien los servidores provisorios no gozan de los derechos previstos para los servidores de carrera en el art. 7.II del EFP, no quiere decir que se encuentren sujetos a disposiciones arbitrarias por parte de los empleadores, sin darles la oportunidad de desvirtuar los actos denunciados, presentar pruebas de descargos ni asumir defensa dentro de proceso previo, lesionando en consecuencia el derecho a la presunción de inocencia que se encuentra protegido por la Constitución Política del Estado; razón por la cual, cuando la causa de desvinculación laboral de un funcionario provisorio se deba a un mal desempeño o a infracciones cometidas dentro del ejercicio de sus funciones previamente a su retiro se le debe iniciar un proceso en el que se aplique las reglas del debido proceso, ya que nadie puede ser sancionado sin haber sido previamente escuchado y juzgado en juicio, como se señaló en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1009/2013

Sucre, 27 de junio de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 02925-2013-06-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 06/2013 de 25 de febrero, cursante de fs. 103 a 105, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Danitza Ruth Portugal Pérez contra Marlene Ardaya Vásquez, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 30 de enero y 20 de febrero de 2013, cursantes de fs. 60 a 65 y 69 vta., la accionante expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 12 de noviembre de 2012, el Jefe de la Unidad Legal de la Aduana Regional de Oruro emitió informe legal AN GROGR-ULEOR 0141/2012 de 12 de noviembre, dirigido al Gerente Regional de la indicada institución, poniendo a su conocimiento que su persona habría incumplido varias funciones, razón por la cual éste mediante comunicación interna AN-GROGR 0553/2012 de 14 de igual mes, solicitó a la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia su desvinculación laboral, consecuentemente la autoridad ahora demandada, en aplicación del art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA), en base al Informe del Jefe de la Unidad Legal de la citada institución y al carácter provisional de su designación, pronunció memorándum de despido 1790/2012 de19 del indicado mes, lesionando sus derechos a la defensa, presunción de inocencia y al debido proceso, ya que no tuvo la oportunidad de defenderse antes de su destitución dentro de proceso previo, conforme establece la Ley de Administración y Control Gubernamentales y los Decretos Supremos (DSS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992 y 26237 de 21 de junio de 2001, normativas aplicables a todos los funcionarios públicos y que debía ser empleado a su caso por tratarse de un despido por supuestas transgresiones al ordenamiento interno de la Aduana Nacional de Bolivia, toda vez que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional vinculante de acuerdo a lo estipulado en el art. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) cuando el motivo de despido de los funcionarios provisorios se debe a la atribución de faltas o acusaciones cometidos en el ejercicio de funciones, antes de procesar su destitución, debe sometérsele a proceso previo (SSCC 1068/2004-R, 1344/2005-R, 0218/2007-R y 0257/2011-R), puesto que otra situación es que se le haya despedido por su condición de funcionaria provisoria y no por un informe legal en el cual se le acusa de negligente y mella su dignidad como persona, sin darle la oportunidad de defenderse como corresponde.

Por ese motivo el 30 de noviembre de 2012, solicitó a la autoridad ahora demandada su restitución, para que dentro de proceso interno pueda asumir defensa y desvirtuar las acusaciones efectuadas en su contra, petición que fue rechazada a través de nota de 10 de diciembre de igual año, debido a su condición de funcionaria provisoria.

Respecto al agotamiento previo de los recursos impugnativos en la vía administrativa, al no ser la ahora accionante funcionaria de carrera, no pudo recurrir ante la Superintendencia del Servicio Civil -actual Dirección del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social- ni activar los recursos franqueados por ley para impugnar la decisión de desvinculación, debido a que no se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, las Regulaciones al Sistema de Administración de Personal ni la Ley General de Trabajo, puesto que lo único que la ampara es la Ley de Administración y Control Gubernamentales, la Constitución Política del Estado y por ende, la jurisdicción constitucional para hacer valer sus derechos.

**I.2. Derechos supuestamente vulnerados**

La accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la defensa, presunción de inocencia y al debido proceso citando al efecto los arts. 115.II, 116.I y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

**I.3. Petitorio**Solicita se conceda la tutela, disponiendo la nulidad del memorándum de despido 1790/2012, y en consecuencia la restitución a sus funciones hasta que se realice un proceso interno administrativo en su contra, en el que se le dé la oportunidad de defenderse, con la reparación de daños y perjuicios en el valor de sueldos no cobrados desde su ilegal despido hasta su reincorporación, más costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de febrero de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 99 a 102, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la accionante, ratificó en extenso los fundamentos de su demanda y ampliando la misma, señaló que: a) Se despidió a Danitza Ruth Portugal Pérez, sin haberle dado la oportunidad de desvirtuar las acusaciones del despido, mellando no sólo su dignidad como funcionaria de tantos años de la Aduana Nacional de Bolivia sino imposibilitando que pueda conseguir de manera ágil trabajo en otra institución similar, porque no puede solicitar certificación de trabajo, ya que se sabría que se la despidió por ser supuestamente una mala funcionaria; y, b) No se cuestiona la facultad que tiene la Presidencia Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia para contratar y despedir personal, pero la propia Constitución Política del Estado le priva de utilizar esa atribución en vulneración de los derechos reconocidos en la propia Norma Suprema.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Miguel Ángel Flores Campos en representación de Marlene Ardaya Vásquez, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia, a través del informe presentado el 25 de febrero de 2013, cursante de fs. 94 a 98 vta., señaló que: 1) El art. 77.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), expresamente determina que se debe indicar las generales de ley de los terceros interesados; aspecto que no fue cumplido por Danitza Ruth Portugal Pérez en el memorial de interposición y de subsunción de la presente acción tutelar, en los que claramente señala que no existen terceros interesados; sin embargo, considerando que la presente acción de defensa se funda en el informe AN GROGR-ULEOR 0141/2012, efectuado por el Jefe de la Unidad Legal de la Aduana Regional de Oruro y la comunicación interna AN-GROGR 0553/2012 emitida por el Gerente Regional de la indicada institución, son éstos quienes deben informar sobre las acciones técnicas administrativas realizadas a las funciones desempeñadas por la ahora accionante, razón por la cual al no poderse suponer cual es el informe que debían presentar el Tribunal de garantías, debe observar el mismo a fin de subsanar este aspecto antes de suadmisión, caso contrario se estaría obviando el objeto de la supuesta vulneración a principios constitucionales; 2) No existe una conexión entre los hechos y derechos presuntamente lesionados con el petitorio de la acción de amparo constitucional, denotándose la falta del requisito esencial de la existencia y participación de los terceros interesados, aspecto que imposibilita al Tribunal de garantías, ingresar al análisis de fondo; 3) De acuerdo a lo señalado en el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) aquellos servidores públicos que no se encuentren comprendidos dentro de ese artículo, serán considerados servidores provisorios, asimismo el art. 71 en su párrafo segundo de la indicada norma, estipula que éstos servidores no gozan de estabilidad ni pueden impugnar las decisiones administrativas relativas al retiro o que deriven de procesos disciplinarios, lo cual no significa que ante la inaplicabilidad de esta norma se vulnere el derecho a un debido proceso, debiendo emplearse por analogía la Ley de Procedimiento Administrativo, el cual fue activado por la ahora accionante mediante la impugnación del memorándum 1790/2012, a través de la solicitud de reincorporación formulada el 30 de noviembre de 2012, la cual fue rechazada por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia mediante nota AN-PREDC-3295/2012, quedando abierta la vía administrativa del recurso de revocatoria y jerárquico de acuerdo a los arts. 64, 66 y ss. de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), los cuales no fueron activados dentro de los plazos establecidos y por tanto prescribieron a causa de la negligencia de la accionante, pretendiendo ahora reemplazar esa vía a través de presente acción tutelar; y, 4) En el memorándum de destitución 1790/2012, no existe ningún tipo de sindicación de la conducta de la accionante, puesto que el informe legal AN GROGR-ULEOR 0141/2012 y la comunicación interna AN-GROGR 0553/2012, son actos administrativos emitidos de acuerdo al art. 30 de la LGA, no pudiéndose alegar éstos como causal de la decisión de desvinculación laboral, al ser solamente sugerencias que no tienen carácter vinculante con la decisión asumida por la autoridad demandada, máxime si en el referido memorándum se precisa claramente que se efectuó en aplicación del art. 39 de la indicada Ley, en virtud al carácter provisional de su designación, motivo por el cual solicita se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil y Comercial Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 06/2013 de 25 de febrero, cursante de fs. 103 a 105, por la que denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) La SC 1872/2010-R de 25 de octubre, precisó que cuando se atribuye faltas cometidas en el ejercicio de sus labores a los funcionarios de carreras que impliquen responsabilidad administrativa, previamente se debe instaurar un proceso antes de su desvinculación laboral, situación que no ocurre con los funcionarios provisorios puesto que es suficientela voluntad de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad que lo nombró para proceder a su retiro o remoción, sin que sea necesario procedimiento disciplinario sancionador interno; ii) Danitza Ruth Portugal Pérez, trabajó como abogada de la Unidad legal de la Aduana Nacional de Bolivia de la Regional de Oruro, en calidad de servidora pública provisoria; en consecuencia, no gozaba de los mismos derechos que un funcionario de carrera, no ameritando para su retiro la realización de un proceso administrativo previo, sino únicamente la voluntad de la Máxima Autoridad Ejecutiva para retirarla de su fuente laboral, toda vez que del memorándum 1790/2012, se concluye que el despido de la accionante fue por determinación de la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia en función al carácter provisorio de su designación; iii) El memorándum objeto fue pronunciado por la autoridad demandada en el marco de las atribuciones que le confiere el art. 39 inc. d) de la LGA, por ello no vulneró derecho constitucional alguno; y, iv) El hecho de que la accionante no sea una servidora de carrera no le priva del derecho a la impugnación y ejercicio de sus derechos constitucionales y legales, puesto que si bien no es aplicable el Estatuto del Funcionario Público, tenía los medios y recursos administrativos que le otorga la ley para hacer valer sus derechos y así proponer una impugnación al memorándum 1790/2012, presupuesto que no fue cumplido, por lo que de acuerdo al criterio de ese Tribunal de garantías, la carta de 30 de noviembre formulada por Danitza Ruth Portugal Pérez, fue respondida por nota AN-PREDC.3295, mediante la cual se desestima la solicitud de reincorporación, por lo que ese hecho se constituye en un acto consentido de la determinación de la autoridad demandada.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por memorándum GROGR 131/08 de 30 de enero de 2008, el Gerente Regional de Oruro de la Aduana Nacional de Bolivia, designó a Danitza Ruth Portugal Pérez interinamente y con carácter provisional en el cargo de PROFESIONAL 1, dependiente de la Administración de Aduana Interior Potosí, en base a los arts. 5 inc. e) del EFP y 21 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (fs. 74).

II.2. Mediante informe AN GROGR-ULEOR 0141/2012 de 12 de noviembre, Raimundo Acho Marca, Jefe de la Unidad Legal a.i. de la Gerencia Regional Oruro de la Aduana Nacional de Bolivia hizo conocer a Ernesto Víctor Zaconeta Quintana, Gerente Regional de la indicada institución, el incumplimiento de los trabajos e instrucciones encomendados a Danitza Ruth Portugal Pérez, los cuales no fueron atendidos con la debida diligencia y esmero, concluyendo que la servidora pública interina no cumplió con sus funciones (fs. 72).oportunidad, sugiriendo se proceda al retiro inmediato de la citada servidora, en previsión de los arts. 107 con relación al 181 del Reglamento de Personal de la Aduana Nacional de Bolivia (fs. 1 a 2).

II.3. Cursa comunicación interna AN-GROGR 0553/2012 de 14 de noviembre, efectuada por Ernesto Víctor Zaconeta Quintana, Gerente Regional Oruro de la Aduana Nacional de Bolivia a Marlene Ardaya Vásquez; Presidenta Ejecutiva a.i. de la referida institución, a través de la cual remitió el informe AN GROGR-ULEOR 0141/2012 y debido al carácter provisional de su designación impetró se proceda con el retiro de la ahora accionante (fs. 3).

II.4. Por memorándum 1790/2012 de 19 de noviembre, Marlene Ardaya Vásquez; Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA en el marco del informe AN GROGR-ULEOR 0141/2012 y comunicación interna AN-GROGR 0553/2012 dispuso el retiro de la institución de Danitza Ruth Portugal Pérez, en virtud al carácter provisional de su designación a partir del 24 del citado mes y año (fs. 4).

II.5. El 30 de noviembre de 2012, la hoy accionante, presenta solicitud de reincorporación al cargo para hacer uso de su derecho a la defensa en proceso interno, toda vez que a pesar de ser servidora provisoria se le debió dar la oportunidad de asumir defensa sobre las injustas acusaciones de incumplimiento de funciones que se le atribuyeron (fs. 6).

II.6. Mediante nota AN-PREDC-3295/2012 de 10 de diciembre, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia hizo conocer a la ahora accionante que la desvinculación laboral de la indicada institución fue efectuada en virtud al carácter interino provisional de su designación, no siendo posible atender su requerimiento (fs. 9).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante señala que en su condición de funcionaria provisoria de la Gerencia Regional Oruro de la Aduana Nacional de Bolivia, la autoridad demandada mediante memorándum 1790/2012, determinó su desvinculación laboral, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, en base al informe AN GROGR-ULEOR 0141/2012 y la comunicación interna AN-GROGR 0553/2012, lesionando sus derechos a la defensa, presunción de inocencia y al debido proceso, puesto que no tuvo la oportunidad de desvirtuar las presuntas acusaciones de incumplimiento de trabajo dentro de proceso previo, toda vez queque conforme a la jurisprudencia constitucional, previamente a la destitución de un funcionario provisorio por causa de una infracción al ordenamiento interno de la institución se debe iniciar un proceso disciplinario administrativo en su contra.

En consecuencia en revisión, corresponde establecer si los hechos denunciados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. La carrera administrativa y el sistema de administración de personal