1022/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional en aplicación del principio de subsidiariedad, ya que el accionante no activó la reconsideración ante el Consejo Municipal.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.2 "..Es así que, respecto al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, se presentan aspectos que son necesarios mencionar a la luz de la jurisprudencia constitucional señalada en el Fundamento Jurídico III.2.1 del presente fallo, pues de acuerdo a las Conclusiones II.4 y II.5, Lucas Romero Baigorria, luego de ser notificado con la referida Ordenanza Municipal, en ningún momento planteó su reconsideración, al tenor del art. 22 de la LM y como se señaló en la citada jurisprudencia; sino que se presentó ante el Concejo Municipal de La Guardia, solicitando audiencia para “…tratar temas relacionados con la Ordenanza Municipal No. 005/2011…” (sic); mientras que en la audiencia señalada, expuso su situación personal con el Alcalde -ahora codemandado-, los problemas que atraviesa su propiedad (ocasionada por avasalladores de tierras) y la falta de documentación de su trámite, que se extravió en las oficinas municipales, pero en ningún momento interpuso la reconsideración de dicha Ordenanza, conforme la normativa municipal señalada y la jurisprudencia indicada. Por otro lado, el accionante ha intentado modificar la decisión asumida por la OM 005/2011, al presentarse en forma extemporánea ante el Alcalde Municipal, pretendiendo de algún modo transar y subsanar las observaciones realizadas, sin que esto tampoco signifique interponer una reconsideración de dicha Ordenanza; en consecuencia, no ha acudido al medio impugnativo previsto por la Ley de Municipalidades que podía determinar que las autoridades demandadas cambien de parecer respecto a la OM 005/2011 y por consiguiente, se activa la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional debiendo finalmente denegarse la tutela solicitada. En el mismo sentido se han pronunciado las SSCCPP 0627/2012 y 0796/2012".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1022/2013-L

---------- Sucre, 28 de agosto de 2013 ----------

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-24842-50-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 202/2011 de 2 de diciembre, cursante de fs. 204 vta. a 206 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Lucas Romero Baigorria contra Jorge Morales Encinas, Alcalde; Mario Subirana Alba y Mirtha Elena Siles Bazán, Presidente y Secretaria del Concejo Municipal, todos del Gobierno Autónomo Municipal de La Guardia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de octubre de 2011, cursante de fs. 126 a 129 vta., se tiene conocimiento de los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El accionante señala que es propietario del inmueble ubicado en la zona Sur Oeste de La Guardia, “Barrio Valparaíso”, de la Comunidad de “El Carmen”, del departamento de Santa Cruz; que adquirió por dotación agraria emitida en Resolución Suprema 207706 de 22 de mayo de 1990 y convenio transacción de 1 de abril de 1991, finalmente, registrado bajo la partida computarizada 010078484 de 25 de junio del mismo año; y sobre el cual se estableció un gravamen de servidumbre de paso con TRANSREDES S.A.

El 18 de febrero de 1997, contrató los servicios de un agrimensor para que realice un proyecto de urbanización de la propiedad; dicho proyecto se presentó ante la Alcaldía Municipal, que dictó la Resolución Municipal (RM) 010/2000 de 22 de enero, el cual fue aprobado, por haberse cumplido con todas las formalidades legales en vigencia. De acuerdo a dicha Resolución, el informe técnico emitido por la Dirección del Plan Regulador, que autorizó el proyecto, dispuso que con carácter previo a la extensión de planos debidamente admitidos por el Plan Regulador, se debían transferir a favor del municipio las áreas de uso público; además, por la carencia de recursos económicos para cubrir la tasa de urbanización, el proyecto quedó en el estado de aprobado hasta que se puedan cubrir los gastos, hacer la transferencia de las áreas públicas y de ese modo obtener los planos autorizados.

El 2008, cuando se apersonó el mencionado Gobierno Municipal para averiguar sobre su proceso sucedió lo siguiente: a) Le dijeron que el expediente se había extraviado; b) Cuando apareció le señalaron que no podían dar los planos porque debía ser sometido a una auditoría técnica; c) No se encontraban los planos del proyecto firmados por el que los realizó; d) "…faltaba el pago de la tasa de urbanización y el documento de cesión de áreas públicas"(sic); y e) "...faltaba el porcentaje de áreas verdes y de equipamiento". Cuando el accionante señaló que cumpliría con todos los requisitos, fue convocado por Jorge Morales Encinas codemandado, quien junto a los ejecutivos de la Dirección del Plan Regulador y Catastro Urbano, le señalaron que no continuaban con la aprobación y que debía realizar un nuevo proyecto; entonces, les comunicó que existían amenazas de avasallamiento a su propiedad y que el municipio igualmente se vería afectado, pero no les importó.

Posteriormente, las amenazas de avasallamiento se hicieron realidad, por lo que acudió a la jurisdicción constitucional, concediéndosele la tutela solicitada ejecutando la misma a través de dos mandamientos de desapoderamiento en dos oportunidades; a pesar de ello, los loteadores persisten en construir sus viviendas ante la indiferencia del Gobierno Autónomo Municipal de la Guardia; es así, que Jorge Morales Encinas, Alcalde del citado Gobierno Municipal, de oficio y vulnerando el principio dispositivo previsto en el art. 86 del Código de Procedimiento Civil (CPC) solicitó informes de las Direcciones del Plan Regulador, Catastro Urbano y Jurídica, quienes realizan interpretaciones contradictorias a la Resolución Municipal de aprobación que obtuvo anteriormente. Esta autoridad edil, por oficio LGU-DES-Of. 2040/2010 de 30 de noviembre, remitió los informes al Concejo Municipal, pidiendo la abrogación de la R M 010/2000; y estas otras autoridades, en base a un informe jurídico que se adhirió a la posición del mencionado Alcalde Municipal, dictaron la Ordenanza Municipal (OM) 005/2011 de 1 de marzo, abrogando la referida Resolución, sin que pueda asumir defensa.

Después de esto, llamó su atención que Jorge Morales Encinas le dirigiera al bufete de un abogado particular para solucionar su problema, porque luego de realizadas las averiguaciones, comprobó que en la Alcaldía sustrajeron los documentos y el diskette que contenía la información del proyecto y los planos, con el propósito de resistir el cumplimiento de la Resolución Municipal; entonces se dificultó la situación para obtener un mayor precio, y aun peor, tuvo la osadía de denunciarlo junto a los miembros del Concejo Municipal Autónomo de la Guardia que aprobaron la referida Resolución ante el Ministerio Público, por la supuesta comisión de varios delitos.

I.1.2. Derechos, garantías y principios supuestamente vulnerados

Señala como lesionados sus derechos a la "seguridad jurídica", al debido proceso, a la defensa, a la "usurpación de funciones", a la igualdad de oportunidades en el proceso, a la justicia pronta, oportuna gratuita, transparente y sin dilaciones, a la protección oportuna y efectiva en el ejercicio de derechos e intereses legítimos y el principio dispositivo, citando los arts. 13, 115.I, 117.I, 119.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE); 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicita la concesión de la tutela constitucional y se disponga dejar sin efecto la ilegal OM 005/2011 y restablecer la vigencia de la RM 010/2000.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 2 de diciembre de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 202 a 206 vta., se produjeron los siguientes actuados:I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante se reiteró los fundamentos expuestos en su memorial de demanda.

I.2.2. Informes de las autoridades demandadas

Jorge Morales Encinas, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Guardia, por informe escrito cursante de fs. 193 a 196 vta., señaló en primer lugar que los miembros del Tribunal de garantías debían excusarse porque el accionante fue, durante muchos años Juez en ese Distrito Judicial, manteniendo un relacionamiento de camaradería con ellos; por otro lado, en cuanto al fondo de la demanda señaló: 1) La acción tutelar fue interpuesta fuera del plazo fatal de seis meses, al haberse notificado con la OM 005/2011; 2) El accionante tenía la vía contenciosa administrativa para impugnar la citada Ordenanza Municipal que lo agravió, pero no activó ésta incumpliéndose con el principio de subsidiariedad; 3) Asimismo, el accionante no agotó el medio de reconsideración, previsto en el art. 22 de la Ley de Municipalidades (LM), conforme señala la jurisprudencia constitucional establecida en la SC 0331/2005-R de 8 de abril; 4) Finalmente, la causa es improcedente por no haberse demandado a todos los Concejales intervinientes, pues la SC 0554/2006-R de 13 de junio, en una situación similar; y, 5) Por otro lado, es completamente falsa la afirmación de que el accionante no tuvo la oportunidad de conocer la situación de irregularidad que ameritó la abrogación de la RM 010/2000, pues se le informó oportunamente de esto y tuvo un plazo superabundante para reparar esos defectos, como emerge de las actuaciones cursantes en la carpeta. Solicitó la "improcedencia" de la acción constitucional.

Por otra parte Mario Subirana Alba, Presidente del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de La Guardia, por informe escrito cursante de fs. 186 a 189, señaló: i) Ante la presentación del oficio LGU-DES-OF. 2040/2010 de 30 de noviembre, emitido por el Alcalde ahora demandado, se procedió al trámite de abrogación de RM 010/2000; ii) Dicha carpeta fue remitida a la Comisión de Desarrollo Institucional para su evaluación y pertinencia en el tratamiento; el 24 de noviembre de 2010 se emitió un informe sobre la procedencia de la abrogación, en virtud de no haber cumplido con las disposiciones urbanísticas de la época; iii) Asimismo, solicitó informe a la comisión de Desarrollo Territorial; el 24 de febrero de 2011, se señaló que no se habría cancelado la tasa por el servicio de aprobación de urbanización y que "existe conformidad de parte del propietario Lucas Romero Baigorrian con la existencia de anomalías y fallas referidas al cumplimiento de normas legales referentes a la aprobación del proyecto..." (sic); iv) En vista de esos antecedentes, el Concejo Municipal determinó por mayoría de votos la decisión de reconsiderar la RM 010/2000, decidiendo abrogar por las falencias descritas; v) La OM 005/2011, se emitió con las facultades conferidas por los arts. 21 y 22 de la LM, bajo el criterio del interés común, al no haberse cedido los espacios públicos de uso común; además que no se canceló la tasa como hecho generador de la prestación efectiva por el servicio de aprobación; vi) Su comportamiento se ha ceñido a lo que establece los arts. 28 y 39 de la citada Ley y la Constitución Política del Estado; vii) Conforme la publicación de 29 de marzo de 2011, la OM 005/2011 se ha notificado al interesado conforme señala el art. 21.III de la mencionada LM; viii) Por escrito de 23 de septiembre de 2010 presentado por el ahora accionante, admite el incumplimiento de requisitos técnico urbanísticos y legales en la emisión de la RM 010/2000; ix) Asimismo, de acuerdo con el Acta 068/2011 de 18 de agosto, el Concejo Municipal de La Guardia recibió al accionante, comprometiéndose al pago de la tasa y la cesión de áreas verdes, y en ningún momento manifestó que haría uso de algún recurso ordinario contra la ordenanza o que se pediría la reconsideración de la misma conforme el art. 22 de la referida LM, por lo que no ha agotado la vía administrativa; y x) La jurisprudencia constitucional, como la sentada en la SC 0399/2007-R de 15 de mayo, ha determinado que cuando no se demanda a la totalidad del órgano, la causa debe ser rechazada. Por ello solicitó se declare improcedente el "recurso".Mirtha Elena Siles Bazán, Secretaria del Concejo Municipal de La Guardia, por informe escrito cursante a fs. 135 y vta., solicitó que los miembros del Tribunal de garantías se excusen, en atención a que el accionante desempeñó funciones como Juez durante muchos años en ese Tribunal Departamental, manteniendo relaciones estrechas de camaradería, cordialidad y deferencia.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías; en primer lugar rechazó la solicitud de excusa interpuesta por Jorge Morales Encinas y Mirtha Elena Siles Bazán; y a continuación por Resolución 202/2011 de 2 de diciembre, cursante de fs. 204 vta. a 206 vta., declaró “improcedente” la acción de amparo constitucional denegando la tutela, sin costas ni multa en los siguientes fundamentos: existen cuestiones de forma que no se han cumplido en la presente demanda; pues conforme a la jurisprudencia constitucional ha señalado que se debe demandar a la totalidad de los miembros del Concejo Municipal, más aún cuando la OM 05/2011 fue emitida por todos los miembros de dicho Concejo, en vista de que cada uno responde por su voto. En consecuencia, al existir una cuestión de forma que subsanar la acción corresponde la “improcedencia” y denegación de la tutela. Hacen cita de la SC 0554/2006-R de 13 de junio.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Resolución Municipal 010/2000, referida a la solicitud de aprobación del proyecto de parcelamiento de una urbanización s/n, formulada por Lucas Romero Baigoriria -ahora accionante- ante el Concejo Municipal de La Guardia. En la parte resolutiva, dicha Resolución dicta: “Apruébase el proyecto de parcelamiento de propiedad del SR. LUCAS ROMERO BAIGORIRIA, ubicado en la Zona Sur - este del km. 9 Comunidad El Carmen, de la antigua carretera (Santa Cruz - Cochabamba), por haber cumplido con todas las formalidades legales en actual vigencia (…) A la aprobación del proyecto de parcelamiento, las áreas de uso público deben ser transferidas a dominio del Gobierno Municipal de La Guardia mediante la suscripción por parte del peticionante previa minuta de transferencia” (sic) (fs. 23 a 24).

II.2. Ordenanza Municipal 005/2011, emitida por el mencionado Concejo, basada en el oficio LGU-DES-Of. 204/2010 presentado por el Alcalde Municipal a través del cual solicita abrogar la RM 010/2000, debido a los incumplimientos demostrados en los informes; en su parte resolutiva dispone aprobar la reconsideración de la “Resolución Municipal No. 010/2000 de 22 enero del 2.000 (…) por no haberse cumplido con los procedimientos exigidos por el Código de Urbanismo y Obras aprobado y homologado por la Ordenanza Municipal N° 31/94 de 20 de Octubre de 1994, para la aprobación de urbanizaciones” (sic) (fs. 32 a 34).II.3. Oficio de Notificación LGU-DJU Not. 03/2011 de 19 de abril; por el cual se comunica a Lucas Romero Baigorrita sobre la emisión de la OM 005/2011, además de la publicación del mismo el 29 de marzo del mismo año; oficio que fue recibido por el ahora accionante el 25 de abril de citado año (fs. 36).

II.4. Memorial con la suma “Solicita audiencia”; presentado el 9 de agosto de 2011 por el ahora accionante ante el Concejo Municipal de La Guardia, en el que se señala textualmente: “Amparado en el derecho de petición (…) con la finalidad de tratar asuntos relacionados con la Ordenanza Municipal No. 005/2011, relativa a la reconsideración de la Resolución Municipal No. 010/2000 (…)

solicito se me conceda audiencia con el pleno del H. Concejo Municipal, para tal fin se señala día y

hora” (sic) (fs. 153).