1037/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por vulneración del derecho a la petición por parte del SEDES de Santa Cruz.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.6. "A partir del memorial dirigido al Director del SEDES de Santa Cruz, FARMACORP S.A. representada por la ahora accionante, solicitó autorización para la apertura de una sucursal en la UV 000, manzana 165, av. Viedma, casi esquina Ballivián, zona segundo anillo, tal como consta de fs. 54 a 55, por lo que Elvis Pérez Felippe, Inspector de Farmacia y Laboratorio del SEDES, hubiese elaborado el informe de 28 de diciembre de 2009, respecto a la apertura de dicha farmacia, señalando que “cumplen con los requisitos de acuerdo a detalle” (sic) (fs. 74); sin embargo, dicha solicitud no tuvo respuesta alguna pese a que la accionante por memorial presentado el 1 de febrero de 2010, dirigido a la Jefa Regional de Farmacias del SEDES reiteró la petición de emisión de la resolución administrativa de apertura (fs. 91 y vta.), así como también volvió a intentar obtener respuesta por memoriales presentados el 4 de marzo y 17 de mayo de 2010, esta vez dirigidos al Director del SEDES (fs. 92 y 94), pero dichas solicitudes tampoco tuvieron respuesta, actitud que demuestra la vulneración del derecho de petición de la empresa representada por la accionante, lo cual hace aplicable la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, puesto que la autoridad demandada no dio respuesta ya sea positiva o negativa de manera escrita, pese a las reiteradas solicitudes de la accionante".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1037/2012

Sucre, 5 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-22374-45-AAC Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 14 de 29 de julio de 2010, cursante de fs. 319 a 322, dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Anne Paola McFarlane de Rodríguez en representación legal de Farmacias Corporativas (FARMACORP) S.A. contra Erwin Freddy Saucedo Fuentes, Director del Servicio Departamental de Salud (SEDES) de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de julio de 2010, cursante de fs. 102 a 106 vta., se tiene conocimiento de los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La accionante por la empresa que representa manifiesta que, el 22 de diciembre de 2009, FARMACORP S.A. presentó ante el SEDES, solicitud de autorización para la apertura de una sucursal a ser ubicada en la unidad vecinal 000, manzana 165, av. Viedma, casi esquina Ballivián, zona segundo anillo, en virtud del art. 29 de la Ley 1737 de 17 de diciembre de 1996 y 55 y 56 del Decreto Supremo (DS) 25235 de 30 de noviembre de 1998, para lo cual adjuntaron la documentación requerida, solicitud que fue ingresada el 28 del indicado mes y año, bajo el código 413825. Señala además que, previamente a iniciar el referido trámite, se llevó a cabo una inspección en el inmueble donde funcionaría la nueva sucursal, realizada por funcionarios de Catastro Urbano del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, a los fines de verificar de acuerdo a la Ley 1737 si se cumplía con las distancias exigidas entre farmacias, por lo que el SEDES emitió informe de fecha antes referida, evidenciándose que se cumplieron con los requisitos exigidos por las normas jurídicas del sector y por dicha repartición, por tanto quedaron a la espera de la emisión de la resolución administrativa de autorización.

Alega que, presentaron ante el SEDES memoriales de 1 de febrero, 4 de marzo y 17 de mayo, todos del 2010, haciéndoles notar que cumplieron con cada uno de los requisitos establecidos por el DS 25235, solicitando se extienda la autorización de apertura de la sucursal correspondiente, sin que se pronuncien ni emitan la resolución administrativa extrañada hasta la presentación de la demanda de acción de amparo constitucional que nos ocupa.I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante por la empresa que representa, alega la vulneración de sus derechos de petición, al trabajo, al comercio y a la “seguridad jurídica”, citando al efecto los arts. 9, 24 y 47 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, ordenándose al SEDES que proceda a emitir Resolución expresa por medio de la cual se dé respuesta a su petición sobre la autorización de apertura de sucursal solicitada.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de julio de 2010, según consta en las actas cursantes de fs. 314 a 319, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por la empresa que representa, mediante su abogado, se ratificó en el contenido del memorial de la acción de amparo constitucional.

Haciendo uso de su derecho a réplica, señaló: a) El SEDES señala que FARMACORP S.A. cuenta con dieciocho sucursales y que no tendría que tener más, prácticamente indican “que nos vamos a buscar a otro lado” (sic), vulnerando así sus derechos constitucionales; b) No sería evidente que el trámite se encontraría paralizado por tres meses como dice el SEDES, al contrario serían más de siete meses que hasta esa fecha no cuentan con respuesta; c) El SEDES refiere que existiría una controversia, entonces que la resuelva como autoridad administrativa; d) Se presentó una acción de amparo constitucional anteriormente por el mismo tema con petitorio diferente, el cual fue rechazado in limine sin ingresar al fondo, la SC 1149/2006-R de 16 de noviembre, establece que el retiro de la demanda no impide la presentación de una nueva, aclarando que la presente acción tiene por objeto la respuesta del SEDES; e) Según los terceros interesados debieron presentar los recursos de revocatoria, jerárquico y contencioso administrativo; sin embargo, éstos se apartan del motivo de la acción de amparo constitucional; y, f) Si existiría un peligro de demolición, el mismo no sería problema de la parte accionante, ya que ellos solamente alquilaron el inmueble, se distorsionó el motivo de la acción que nos ocupa.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Erwin Freddy Saucedo Fuentes, Director del SEDES de Santa Cruz, mediante informe escrito cursante a fs. 223 a 225, así como en audiencia por intermedio de su abogado, manifestó: 1) Conforme a la documentación correspondiente al trámite 413825, la ahora accionante presentó solicitud de apertura de farmacia mediante memorial de 22 de diciembre de 2009, ubicado en la UV 000, manzana 165, av. Viedma segundo anillo casi esquina Ballivián de Santa Cruz de la Sierra, por lo que el 28 del indicado mes y año, la Jefa Regional de Farmacias del SEDES, elevó un informe técnico con relación al cumplimiento de requisitos referente a la inspección ocular de la infraestructura y medición de la distancia que debe existir de una a otra farmacia en cumplimiento del art. 56 del DS 25315 concordante con la Ley 1737; 2) La medición para la instalación de farmacia la realiza la Jefatura de Catastro del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, en cumplimiento a la Ordenanza Municipal (OM) 081/2007 de 16 de octubre; 3) Por el croquis de ubicación y distancia entre una farmacia y otra, emitido por Jonny Rodríguez Ayzama, Jefe de Sistemas de InformaciónCatastral del Gobierno Autónomo Municipal, estableciendo una medición entre la Farmacia “ABC” y FARMACORP S.A.; 4) Mediante oficio JEF.REG.FARM.MED 19/10 de 10 de mayo de 2010, la Jefa Regional de farmacias del SEDES, en razón a las solicitudes presentadas por la propietaria de la farmacia “ABC” solicita nuevamente a Catastro Urbano del municipio se realice una nueva medición, por lo que el Director de dicha unidad por oficio DGC 228/2010 de 14 de mayo, remitió el croquis donde indicó la distancia existente entre la farmacia “ABC” y FARMACORP S.A.; 5) El 9 de febrero de 2010, la propietaria de la farmacia “ABC” interpuso recurso incidental de inconstitucionalidad respecto a la OM 081/2007, por vulnerar el principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa, por ser una norma de menor rango frente a la Ley 1737 y el DS 25235 que pretende modificar el art. 56 de la referida Ley en lo referente a la forma de medir la distancia de 40 m entre farmacias; 6) Por Resolución Administrativa 001/2010 de 17 de febrero, en cumplimiento al art. 62.I de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) se resolvió rechazar dicho recurso por no haber violación del art. 56 de la Ley 1737 y el DS 25235 de 30 de noviembre de 1998; 7) No se vulneró el derecho al trabajo, no operando el mismo mediante esta acción constitucional, ya que necesariamente se debe estar en relación obrero-patronal, lo que implica que este derecho no puede ser ejercido por la empresa que representa la accionante, como tampoco se lesionaron derechos constitucionales ya que se dio correcta aplicación de la norma prevista para el caso; y, 8) La accionante no procedió al agotamiento de los medios y recursos legales previstos para hacer valer su derecho, por lo que solicitaron fallar conforme a los principios del derecho constitucional.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

La Asociación de Propietarios Profesionales de Farmacias de Santa Cruz (ASPROFAR) representada por Fidelia Calderón Padilla, en su calidad de terceros interesados, mediante informe escrito cursante de fs. 241 a 242 vta., señaló: i) Si bien FARMACORP S.A. pretende abrir una farmacia en la esquina de la calle Ballivián y primer anillo, siendo que en el “recurso” señalan segundo anillo, se olvidan que su edificación está sujeta a demolición por haber sido una obra irregular y más aún cuando a 20 m se encuentra la farmacia “ABC”, la misma que en correcta aplicación del art. 56 del DS 25235 que regula la Ley 1737, impide que se pueda dar resolución de apertura de una nueva farmacia porque no se encuentra la distancia de 40 m; ii) Al existir un recurso incidental de inconstitucionalidad presentado por la propietaria de la Farmacia “ABC” contra la OM 081/2007, con la que se hizo la medición, la presente acción carecería de argumento legal para exigir la tutela, ya que en aplicación del art. 63 de la LTC, el SEDES no puede emitir Resolución de apertura por encontrarse en revisión ante el Tribunal Constitucional; iii) Denuncian temeridad y malicia por parte de los “recurrentes” ya que la Sala Civil Primera declaró inadmisible la presente acción; y, iv) Solicita se deniegue la tutela solicitada y se aplique el art. 38.I de la LTC, con imposición de costas y multas a FARMACORP S.A., más aun cuando no se agotó la vía administrativa y por estar pendiente un recurso incidental de inconstitucionalidad y sobre todo por incurrir en monopolio.

Ronald Velasco, en representación de la farmacia “ABC”, en su calidad de tercero interesado, en audiencia refirió: a) Se resalta la deslealtad procesal en la que procedió la ahora accionante al interponer el “recurso” que nos ocupa, ya que pretendieron inducir a error a los miembros del Tribunal de garantías al no haber señalado terceros interesados en la misma, como también al no hacer conocer que ya interpusieron una acción de amparo constitucional ante la Sala Civil Segunda, la cual mereció el rechazo in limine, ordenándose el archivo de obrados en casa de no ser impugnada la misma dentro del plazo de tres días con el argumento de que el reclamo efectuado por FARMACORP S.A. no agotó los recursos administrativos establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo, dejando establecido que dicha empresa no interpuso ninguna acción administrativa ante el SEDES que haya implicado el cumplimiento de lo resuelto en la citada Sentencia Constitucional; b) Por razones que desconocen, el Gobierno Autónomo Municipal emitió una Ordenanza Municipal para que la medición se realice de puerta a puerta, lo que generaría otro tipo.de medición y que ésta varíe, Ordenanza que se encontraría en rango inferior a la ley, existiendo entre ambas normativas una contradicción, por lo que presentaron un recurso incidental de inconstitucionalidad, correspondiendo esperar que el Tribunal Constitucional se pronuncie respecto a cuál sería la forma de medición; c) Los propios accionantes son los que incumplieron la “seguridad jurídica” ya que existía una resolución municipal de demolición parcial del inmueble en el cual pretenden instalar una sucursal, aspecto que conoce el SEDES, por lo que al demolerse el mismo la medición cambiaría; y, d) El art. 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo establece como vías de impugnación aplicables al caso el recurso revocatorio y el jerárquico, por lo que no se dio cumplimiento con el principio de subsidiariedad, tal como lo establecen las SSCC 1337/2003-R y 1388/2005-R entre otras, solicitando se declare la “improcedencia” del “recurso” planteado, sancionándose con multas y costas por la temeridad y malicia.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial

-ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 14 de 29 de julio de 2010, cursante de fs. 319 a 322, concedió la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: 1) No existe controversia entre el derecho de petición y algún otro, por tanto lo único que cabe analizar es si el mismo fue resguardado o no por la autoridad administrativa; 2) A tiempo de plantearse la acción que nos ocupa, la parte accionante debió hacer conocer a este Tribunal que ya fue planteada otra y que a la fecha se la estaría renovando, con el efecto de evaluar con claridad y solvencia si los argumentos presentados en la primera acción planteada son diferentes a los presentados ante ese Tribunal; sin embargo, de la lectura de ambas peticiones resultó evidente que las situaciones cambiaron ya que el argumento de la Sala Civil Segunda fue que no se cumplió con el principio de subsidiariedad; 3) Haciendo una valoración del art. 72 de la Ley de Procedimiento Administrativo y su Reglamento, existen dos efectos que podría tener el silencio administrativo, debiendo tomarse en cuenta que el mismo opera cuando la autoridad administrativa asumió plena competencia para dictar la Resolución y no así el silencio administrativo producto de unas incidencias, como el caso del planteamiento del recurso incidental de inconstitucionalidad que se convertiría en segundo elemento, por el cual la autoridad administrativa no hubiese dictado la Resolución correspondiente; 4) No se trataría de una negligencia por parte de la autoridad administrativa, sino mas bien del SEDES; ya que se amparan en el hecho de la existencia del recurso anteriormente citado, considerando que no sería aplicable dicho argumento por contraponerse a los principios rectores de la acción de amparo constitucional, como son la subsidiariedad y la inmediatez; 5) La línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional respecto a la interposición del recurso incidental de inconstitucionalidad hace una distinción entre el planteamiento y su admisión o rechazo, puesto que cuando se procede como este último no se suspende la competencia; empero, cuando es admitido sí para dictar la resolución de fondo correspondiente; 6) La SC 1149/2006-R, respecto al retiro de demanda señala que no impide la presentación de uno nuevo, establece que una vez rechazado en limine el recurso, se abre la competencia para que el Tribunal Constitucional pueda revisar ese rechazo, por lo que la parte accionante al retirarlo se habilitó para plantear uno nuevo; y, 7) La autoridad demandada no dio respuesta a una petición efectuada por la parte accionante, toda persona puede acudir de manera individual o colectiva ante las autoridades administrativas, estando éstas en obligación de responderles, siguiendo el procedimiento legal de pronunciarse respecto a la petición, ya sea de forma afirmativa o negativa, lo que no puede la autoridad administrativa es dejar sin respuesta esa petición.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; laSala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante memorial dirigido al Director del SEDES de Santa Cruz, FARMACORP S.A. representada por Anne Paola McFarlane de Rodríguez -hoy accionante-, solicitó autorización para la apertura de una sucursal en la UV 000, manzana 165, av. Viedma, casi esquina Ballivián, zona segundo anillo (fs. 54 a 55).