1051/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por falta de relevancia constitucional del acto denunciado de ilegal referido a que se emitieron las resoluciones que dispusieron la ejecución provisional de la Sentencia y el desapoderamiento del bien inmueble con facultades de allanamiento, sin considerar que previamente no se corrió traslado a los accionantes; toda vez que ya fue emitido el Auto Supremo que declaró improcedente en el fondo e infundado en la forma el recurso de casación formulado por los accionantes, culminando la etapa de ejecución provisional del proceso civil, por lo que si se dejaran sin efecto esas medidas provisionales a partir de la constatación del supuesto acto ilegal, no cambiará el resultado final de la ejecución definitiva, por cuanto quedó incólume la Sentencia,en cuyo cumplimiento el desalojo del referido inmueble es inminente.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.3. " Interpuesta la demanda ordinaria de reivindicación, desocupación, entrega de inmueble y pago de daños y perjuicios (extractada en la Conclusión II.1), por las ahora terceras interesadas por sí y en representación de otras personas, contra los accionantes, se dictó Sentencia 129 de 23 de noviembre de 2009, la cual declaró probada en parte la referida demanda en relación a la reivindicación, desocupación y entrega de inmueble. Dicha Sentencia fue apelada por los accionantes, en mérito a lo cual, se emitió, por el Tribunal ad quem, el Auto de Vista 198 de 8 de octubre de 2010, confirmando en forma total la Sentencia señalada. Contra el indicado Auto de Vista, la parte demandada -en el proceso ordinario- interpuso recurso de casación o nulidad, el cual, al momento de la interposición de la presente acción tutelar no había sido resuelto aún. Por lo que, en aplicación del art. 256 del CPC, mientras aguardaban la resolución del Tribunal Supremo de Justicia, las terceras interesadas solicitaron la ejecución provisional de la Sentencia que les favoreció, en mérito a ello, el Juez a quo, mediante Auto 292 de 9 de diciembre de 2010, dispuso la procedencia de la misma, condicionándola al pago de una fianza juratoria de Bs5000.-; depositado dicho monto, la indicada autoridad emitió el Auto 317 de 24 de diciembre de 2010, que ordenó a los accionantes la entrega del inmueble ubicado en la UV 7, manzana 22 (actualmente UV 15, manzana 86, R2-C6), completamente desocupado y en el plazo de quince días de su notificación con dicha resolución, bajo prevención de librarse mandamiento de desapoderamiento. Habiendo sido ambos Autos y los actuados pertinentes a los mismos, notificados a los accionantes el 12 de enero de 2011. Finalmente, se emitió el decreto de 6 de septiembre de 2011, disponiendo el desapoderamiento de los accionantes. Ahora bien, de acuerdo a lo referido en la Conclusión II.9 del presente fallo, se advierte que ya fue emitido el Auto Supremo 34 de 25 de febrero de 2013, que resolvió el referido recurso de nulidad o casación declarando improcedente en el fondo e infundado en la forma el mismo, ello indica que la etapa de ejecución provisional del proceso civil seguido contra los accionantes culminó, ingresando entonces a la etapa de ejecución definitiva de la Sentencia 129 de 23 de noviembre de 2009, la cual, de acuerdo a la Conclusión II.1, declaró probada en parte la demanda ordinaria en cuanto a la reivindicación, desocupación y entrega del inmueble objeto de la litis por parte de los ahora accionantes a favor de los terceros interesados, habiendo sido la misma dejada incólume en mérito a lo dispuesto por el Auto de Vista 198 y al referido Auto Supremo (citados en las conclusiones II.2 y II.19, respectivamente). En base a ello, se advierte que los Autos que dispusieron la ejecución provisional de la Sentencia, así como el decreto que ordena el desapoderamiento del inmueble ocupado por los accionantes, pronunciados por el Juez a quo -ahora impugnados mediante la presente demanda- fueron disposiciones que se adelantaron a la ejecución definitiva de la referida Sentencia, por lo que, dejar sin efecto esas medidas provisionales, no cambiará el resultado final de la referida ejecución definitiva, relativa al desalojo de los accionantes, por ende, no tendrá mayor relevancia o incidencia en el proceso civil del cual emergió la presente acción tutelar, pues, como ya se refirió, quedó incólume la indicada Sentencia 129 de 23 de noviembre de 2009, de primera instancia, en cuyo cumplimiento el desalojo del referido inmueble es inminente en mérito al ulterior Auto Supremo ya pronunciado, por lo que, en aplicación del Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, emitir criterio sobre la tutela solicitada por los accionantes, pasa a ser irrelevante a efectos del proceso civil interpuesto contra éstos, y, consecuentemente, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada en dicho Fundamento, debe denegarse la presente acción tutelar".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1051/2013-L

Sucre, 29 de agosto de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2012-24985-01-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 82 de 18 de octubre de 2011, cursante de fs. 128 a 130 vta. pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Fabiola y Oscar Farell López contra Edgar Molina Aponte, Adhemar Fernández Ripalda y Samuel Saucedo Iriarte, Vocales de la Sala Civil Primera de la Corte Superior -ahora Tribunal Departamental de Justicia-, y Oscar Menacho Angeleri, Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial, en suplencia legal de su similar Décimo Primero, todos del Distrito Judicial -ahora departamento- de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 12 de septiembre de 2011, cursante de fs. 55 a 61 vta. los accionantes exponen:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Nancy Rojas Peña y Matilde Rosario Peña de Romero -ahora terceras interesadas-, por sí y en representación de Miguel Carlos Monje Gutiérrez y Alcira Rojas Peña interpusieron proceso ordinario de reivindicación, desocupación y entrega de inmueble más pago de daños y perjuicios en su contra el 18 de enero de 2008, que se tramitó en el Juzgado Décimo Primero de Partido en lo Civil y Comercial del Distrito Judicial -ahora departamento- de Santa Cruz, habiéndose dictado Sentencia el 23 de noviembre de 2009, declarando probada la demanda referida supra e improbada en lo que correspondía al pago de daños y perjuicios. Al mismo tiempo, declaró improbada en todas sus partes la demanda reconvencional por daños y perjuicios. Apelada que fue la referida Sentencia, el Tribunal ad quem, compuesto por los Vocales ahora demandados, dictó el respectivo Auto de Vista de 8 de octubre de 2010, el cual confirmó en todas sus partes la misma.

Indican que, frente a la ilegalidad e incongruencia del Auto de Vista señalado, interpusieron recurso de casación en la forma, el mismo que al momento de interponer la presente acción de amparo constitucional, se encontraba sustanciándose ante el Tribunal Supremo de Justicia. Por lo que estando ya en esa etapa, "las demandantes" solicitaron la ejecución provisional de la Sentencia, pidiendo la inmediata desocupación. Resolviendo la referida solicitud, el Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial, -ahora condenado-, actuando en suplencia legal de su similar DécimoPrimero, mediante Auto interlocutorio de 9 de diciembre de 2010, fijó la fianza juratoria en la suma de Bs5000.- (cinco mil bolivianos), la cual resultó "irrisoria" (sic) frente a la suma del contrato de anticresis de $us40 000.- (cuarenta mil dólares estadounidenses), dicha fianza fue abonada el 22 de diciembre de 2010 y presentada al juzgado el 23 de dicho mes y año.

Señalan que, seguidamente, mediante Auto de 24 de diciembre de 2010, el referido Juez dispuso que entreguen completamente desocupado el inmueble ubicado en la Unidad Vecinal (UV) 7 manzana 22 (actualmente UV 15, manzana 86 R2- C6 ) a los demandantes, en el plazo de quince días. Sin embargo de dicha decisión, recién el 12 de enero de 2011, fueron notificados con las actuaciones consistentes en la solicitud de ejecución provisional de la Sentencia, el Auto de 9 de diciembre de 2010 y el Auto de 24 del mismo mes y año. Por ello, mediante memorial de 19 de enero de 2011, interpusieron incidente de nulidad de obrados por violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Asimismo, mediante memorial de 21 del citado mes y año, sin perjuicio del referido incidente de nulidad, interpusieron recurso de apelación contra los Autos de 9 y 24 de diciembre de 2010, con el fundamento de que no fueron debida y oportunamente notificados con cada uno de los actos procesales, pidiendo que los mismos sean revocados. En cuyo resultado, el Tribunal ad quem, dictó Auto de Vista de 30 de mayo de 2011, confirmando ilegalmente sólo una de las Resoluciones apeladas; es decir, el Auto de 9 de diciembre de 2010, sin pronunciarse respecto del Auto de 24 del mismo mes y año. Frente a lo cual interpusieron recurso de nulidad o casación en el fondo como en la forma, a efectos de casar el Auto de Vista de 30 de mayo de 2011. Dicho recurso fue denegado mediante Auto interlocutorio de 5 de julio de igual año y declaró ejecutoriado el Auto de Vista recurrido.

Por otro lado, el Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial, ahora condenado, pronunció el Auto de 26 de agosto de 2011, con más de medio año de demora y retardación desde la interposición de sus incidentes de nulidad, pero dentro de las veinticuatro horas de presentada la contestación de la parte contraria, en el que se rechazaron "todos los incidentes" (sic) que habían planteado, ordenando se libre mandamiento de desapoderamiento en su contra.

En cumplimiento de dicho Auto, con el cual fueron notificados el 31 de agosto de 2011, se libró el mandamiento ordenado, sin concederles el plazo para objetar o ejercitar su derecho a la defensa. Dicho mandamiento no pudo ser ejecutado de acuerdo al informe emitido por el Oficial de Diligencias de "3 de septiembre" (sic). Asimismo el mencionado Auto, fue impugnado mediante recurso de apelación, el mismo que fue corrido en traslado, sin haber sido concedido o denegado hasta la fecha.

Manifiestan que, posteriormente, interpusieron memorial de 2 de septiembre de 2011, planteando oposición al desapoderamiento, solicitando la nulidad del mandamiento por no hallarse ejecutoriada la resolución que ordenaba su libramiento.

Luego, frente a la solicitud de mandamiento de desapoderamiento del bien inmueble con facultad de allanamiento realizada el 5 de septiembre de 2011, por parte de los demandantes, el Juez a quo emitió Auto de 6 del señalado mes y año, disponiendo se libre el referido mandamiento con la facultad de allanamiento, con el fundamento de que la apelación interpuesta contra el Auto de 26 de agosto de 2011, no impedía la ejecución provisional de la Sentencia, dicha decisión a la fecha no habría sido notificada, tampoco ejecutada.

Refieren que, todo lo relatado ha vulnerado sus derechos y garantías, y a efectos de evitar la vulneración de otros derechos más, interponen la presente acción de amparo constitucional.restricción del debido proceso ha sido causada por la falta de notificación oportuna con los Autos de 9 y 24 de diciembre de 2010, lesionando así también el derecho a la publicidad, a la contradicción, a la impugnación, a la igualdad de las partes y al derecho a la defensa, ya que dichos Autos fueron dictados sin correrles en traslado a efectos de poder oponerse en el tiempo debido. El consecuente Auto de Vista de 30 de mayo de 2011, que confirmó dichos Autos apelados, también es vulnerador de derechos, por no haber corregido las violaciones indicadas. Del mismo modo, el Auto de 26 de agosto de 2011, incurre en la vulneración del derecho a la defensa por no haber revisado y corregido los Autos apelados.

Asimismo, indican que no se les devolvió su dinero, lo que ocasionó que no pudieran adquirir otra vivienda; consiguientemente, todos los actos ilegales referidos se han traducido en una orden de desapoderamiento con facultades de allanamiento de 6 de "junio" (sic) de 2011, pendiente de ejecución, pero en caso de ejecutarse vulnerará el derecho a la vivienda, dejándolos prácticamente en la calle, pues dicha orden no se encuentra ejecutoriada sobre todo cuando se halla pendiente de resolución un recurso de apelación contra los Autos en que se funda dicha orden de desapoderamiento. Finalmente, señalaron que el desapoderamiento de la vivienda que ocupan será ilegal y arbitrario porque el contrato de anticresis por la suma de $us40 000.- se encontraba plenamente vigente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señalan la lesión de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la "publicidad", a la "contradicción", a la impugnación, a la igualdad de las partes y a la vivienda, citando al efecto los arts. 19.I y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan: a) Se dejen sin efecto legal alguno los Autos interlocutorios de 9 y 24 de diciembre de 2010 y el Auto interlocutorio de 26 de agosto de 2011; b) El Auto de Vista de 30 de mayo de 2011 y el de 6 de septiembre del mismo año; y, c) La medida precautoria de cesación de la ejecución del Auto de 6 de septiembre de 2011, donde se ordena el desapoderamiento con facultad de allanamiento, solicitud realizada en mérito al fundamento del peligro en la mora, amparado en lo dispuesto por el art. 99 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Instalada la audiencia de consideración de amparo constitucional el 26 de septiembre de 2011, la cual fue suspendida por falta de notificación de terceros interesados, para reinstalarse el 18 de octubre de igual año, según consta en las actas cursantes de fs. 81 a 86 vta. y de 122 a 127 vta., respectivamente, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ampliación de la acción

Los accionantes, a través de su abogado, en la primera audiencia, ampliaron su demanda en base a los siguientes argumentos: 1) Es correcta la petición de la ejecución provisional de Sentencia; 2) El recurso de casación que se interpuso contra el Auto de Vista de 30 de mayo de 2011, fue sólo a efectos de cumplir con la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, toda vez que fue apropiado el rechazo de dicho recurso de casación, en mérito a ello, tampoco correspondía interponer el recurso de compulsa; 3) No hubiese prosperado el recurso de complementación y enmienda contra el Auto de Vista de 30 de mayo de 2011, toda vez que dicho recurso resuelve aspectos de forma y no de fondo, como lo era el hecho de que el Auto de Vista referido no habíaresultado nada respecto del Auto de 24 de diciembre de 2010, también impugnado en el recurso de apelación que dio origen al mismo; 4) El 6 de septiembre, el Juez a quo libró orden de desapoderamiento, sin tomar en cuenta que existía una oposición al desapoderamiento, así como una apelación pendiente de resolución respecto de los incidentes contra los Autos de 9 y 24 de diciembre de 2010, mandamiento que fue emitido, aunque no habría sido ejecutado; 5) La vulneración del derecho a la vivienda es aducido ya que si se ejecutaría el mandamiento de desapoderamiento, una familia entera y dos menores de edad quedarían en la calle como consecuencia de una actuación ilegal, siendo que existe un contrato de anticresis, el cual aún no ha sido resuelto voluntaria ni judicialmente, que hace que la posesión y tenencia sean lícitas y a "la fecha" se encuentra vigente y con plena eficacia, por lo tanto, pretender desapoderar a través de actuaciones ilegales y a título de ejecución provisional de una sentencia, atenta contra el debido proceso y el derecho a la vivienda; y, 6) El Oficial de Diligencias antes de realizar el desapoderamiento, debe constatar quiénes son las personas que ocupan el inmueble y en caso de constatar la existencia de menores de edad, se debe dar parte a la Defensoría de la Niñez.

Haciendo el uso del derecho a la réplica, dijeron; i) En esta acción de amparo constitucional no se está discutiendo la demanda principal, sino la ejecución provisional de la Sentencia; ii) No se están vulnerando los derechos de Miguel Carlos Monje Gutiérrez y Alcira Rojas Peña porque si bien no se les ha notificado con la acción de amparo constitucional, éstos han otorgado un poder a sus representantes, quienes actúan en el proceso de fondo y a quienes se ha identificado en la presente acción como terceros interesados, no habiendo, por tanto, ninguna vulneración al notificar a sus representantes, quienes deben velar por los intereses de sus representados; y, iii) El art. 256 del Código de Procedimiento Civil (CPC) en ninguna parte señala que se debe notificar con la solicitud de ejecución provisional, pero tampoco lo prohíbe, en esos casos donde la norma no se pronuncia, se debe acudir a la Constitución Política del Estado y ésta si garantiza el derecho a la defensa, pues se trata de la ejecución de Sentencia, no se trata de cualquier acto, y la misma no puede ser tramitada a espaldas de la parte contraria, por lo que el Juez debió haber dispuesto el traslado extrañado.

En la segunda audiencia indicada, dijeron: a) Esta audiencia debía haber concluido en la primera que se suspendió por actuación desleal e ilegal, incluso constitutiva de delito producida por la parte contraria; y, b) El motivo de la suspensión de la primera audiencia fue debido a que, según lo referido por los indicados como terceros interesados y notificados en la presente demanda, Nancy Rojas Peña y Matilde Rosario Peña de Romero, no se había notificado a Miguel Carlos Monje Gutiérrez y Alcira Rojas Peña en calidad de terceros interesados, por ser ellos los propietarios del bien inmueble; sin embargo, de la documentación presentada, se ha acreditado que dichos terceros interesados ya no eran los propietarios desde el 2003, donde consta que la única propietaria es Nancy Rojas Peña y no así Miguel Carlos Monje Gutiérrez y Alcira Rojas Peña, actuando así de mala fe la primera, razón por la que se solicita la remisión de actuados al Ministerio Público, pues indujo a error al Tribunal de garantías y perjudicó el normal desarrollo del "presente proceso".

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Oscar Menacho Angeleri, Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial, presentó informe escrito mediante memorial, cursante de fs. 72 a 73 vta., indicando los siguientes aspectos: 1) La presente demanda constitucional es contradictoria, confusa y totalmente ambigua, pues no se vislumbra con claridad el objeto y finalidad de la misma, omitiendo señalar con precisión cuál es la resolución o providencia ilegal y cuál el derecho o derechos constitucionales vulnerados que deben ser reparados; 2) Mediante el Auto de 9 de diciembre de 2010, que declaró la procedencia de fianza de resultados para la ejecución provisional de la Sentencia dentro del proceso seguido por Nancy y Matilde Rojas Peña por sí y en representación de Miguel Carlos Monje Gutiérrez y Alcira Rojas de Monje, fijándose una suma de Bs5000.- habiendo sido apelado dicho Auto por los accionantes, elmismo fue confirmado por Auto de Vista de 30 de mayo de 2011, dicha fianza fue caucionada conforme a procedimiento, con el argumento de que no se estaba discutiendo el derecho propietario de los demandantes sobre el bien inmueble objeto de la litis, sino la obligación de los accionantes de entregar el mismo, habida cuenta de que, tratándose de un contrato de anticrético vencido, el valor del mismo había sido “depositado en el expediente” (sic), con el agregado de que en sentencia se le impone a los demandados, no sólo la obligación de entregar el inmueble de marras, sino de cancelar los servicios de luz y de agua y el valor de los deterioros del inmueble, en consecuencia, no existe fundamento legal de hecho ni de derecho que amerite fijar una fianza mayor o sobre el valor del inmueble; 3) Con relación a las supuestas ilegalidades en las notificaciones de 12 de enero de 2011 y el incidente de nulidad de 19 de ese mes y año, si el mismo no ha sido resuelto, como alegan los accionantes, les corresponde a ellos activar dicho trámite y solicitar resolución; es decir, no han agotado los medios de defensa dentro de dicho trámite y ante el suscrito Juez, por lo que no existe vulneración a ningún derecho constitucional. Se aclara que dicho incidente de nulidad no fue objeto del recurso de apelación interpuesto por memorial de 21 del señalado mes y año; 4) Con respecto al Auto de 26 de agosto de 2011, el mismo rechaza todos los incidentes de nulidad planteados por los demandados en el memorial de “fs. 148 a 151” (sic), Auto que fue apelado por memorial de fs. “171 a 174” (sic) y que fue concedido mediante Auto de 13 de septiembre de 2011; en consecuencia, están pendientes de resolución, por lo que, la acción de amparo constitucional sobre dicha problemática es totalmente improcedente, en el sentido de que dicha acción no es subsidiaria de otros recursos; y, 5) Con relación a la orden de expedir mandamiento de desapoderamiento, toda vez que la fianza de resultados fue confirmada por el Tribunal ad quem, existiendo fallos ejecutoriados, es de aplicación lo dispuesto por el art 517 del CPC, análogo a la problemática planteada, concordante con lo dispuesto por el art. 180 de la CPE, que establece una justicia pronta, honesta y transparente, lo contrario; es decir, suspender dicha orden por los recursos e incidentes planteados por los demandados, se constituiría en un abuso procesal y denegación de justicia, habida cuenta que los mencionados recursos e incidentes son meramente dilatorios, en todo caso, los accionantes no han demostrado con prueba alguna el daño inminente que se les estaría causando, toda vez que el inmueble ocupado por ellos es de propiedad de los demandantes y que el monto del anticrético está depositado en el expediente años atrás, mediante depósito judicial, debiendo por el contrario los accionantes cancelar los servicios de agua y luz y el valor del deterioro del inmueble, verdad material que el expediente muestra con absoluta nitidez y que el suscrito juzgador no puede soslayar. Samuel Saucedo Irarte, Adhemar Fernández Ripalda y Edgar Molina Aponte, no asistieron a la audiencia, ni presentaron informe alguno pese a su legal citación (fs. 69).

1.2.3. Intervención de las terceras interesadas:

Mediante memorial cursante de fs. 74 a 80 vta., Nancy Rojas Peña y Matilde Rosario Rojas Peña de Romero, manifestaron: i) Se tiene plenamente demostrado que el 2 de diciembre de 2003, mediante instrumento público 577/2003, Nancy Rojas Peña, adquirió mediante compra de Miguel Carlos Monje Gutiérrez, representado por Matilde Rosario Rojas de Peña, el inmueble ubicado en la zona norte UV 7, manzana 22 (hoy UV 15, manzana 86, R2-C6), con una superficie de 800 m2, el mismo que se encuentra ocupado por los ahora accionantes, como emergencia de un contrato de anticresis que hubieran suscrito con el vendedor, a través del instrumento público 355/2001, por la suma de $us40 000.- ; ii) Asimismo, mediante documento privado de 9 de diciembre de 2004, con reconocimiento de firmas por ante la Notaría de Fe Pública 80, Nancy Rojas Peña hizo un reconocimiento expreso de derecho patrimonial, que tenían Miguel Carlos Monje Gutiérrez y Alcira Rojas Peña de Monje, sobre el inmueble antes detallado, en el cual se indicaba que los únicos y absolutos propietarios del inmueble referido eran Miguel Carlos Monje Gutiérrez y Alcira Rojas Peña de Monje; iii) El instrumento público 355/2001, indicaba que el contrato de anticrético vencía el 6 de septiembre de 2007; dicho plazo fue extendido por acuerdo de partes por tres años más, con lo quese tiene demostrada la relación contractual de los accionantes con los poderdantes de las demandantes del referido proceso ordinario, así como que el referido contrato ya se encuentra vencido, por lo que sólo quedaría cumplir con la devolución del dinero, así como la entrega del bien inmueble ocupado hasta "la fecha" por los accionantes; iv) Los accionantes han ingresado en mora al rehusar recibir el pago del valor del anticrético; v) Con el certificado de depósito correspondiente, se ha demostrado que se ha devuelto la totalidad del dinero, en mérito a lo cual se inició la demanda de reivindicación, desocupación y entrega del inmueble más el pago de daños y perjuicios; vi) Desde hace cuatro años los accionantes viven gratis en el inmueble objeto del contrato de anticresis referido, pues no pagan alquiler; vii) Del contenido del Auto de 26 de agosto de 2011, se advierte que el mismo ha sido correctamente emitido; viii) Las terceras interesadas niegan que el Auto de Vista de 30 de mayo de 2011, confirmando el Auto de 9 de diciembre de 2010, no se pronunció respecto del Auto de 24 del indicado mes y año, toda vez que dicho Auto de Vista cumple con todos los requisitos previstos por ley; sin embargo, de existir dicha omisión, los accionantes debieron haber interpuesto recurso de complementación y enmienda; ix) Ante la negativa del recurso de casación interpuesto por los accionantes contra el Auto de Vista de 30 de mayo de 2011, éstos debieron haber interpuesto el recurso de compulsa ante el Tribunal Supremo de Justicia y al no haberlo hecho aceptaron y dieron por válido, así como otorgándole la calidad de cosa juzgada al Auto de Vista recurrido y a los Autos y providencias dictados por el Juez de la causa; x) El incidente de nulidad planteado fue correctamente resuelto por su manifiesta improcedencia, al encontrarse el proceso en ejecución provisional de sentencia; xi) La emisión del mandamiento de desapoderamiento es legal, pues ha sido emitido en base a fallos totalmente ejecutoriados; xii) Los accionantes indican que plantearon recurso de apelación contra el "Auto dictado por el Juez de la causa" (sic), no siendo en ese caso válida la presente acción tutelar, al existir recursos pendientes de resolución, o de otros recursos que pueden o pudieron hacer valer los accionantes en tiempo oportuno. Lo mismo se sostiene respecto de la oposición al mandamiento de desapoderamiento que aún no ha sido resuelto; xiii) Los accionantes denuncian la vulneración del derecho al debido proceso; sin embargo, no indican exactamente cuál es el agravio que lo vulnere; xiv) Es extraño que se alegue la vulneración del derecho a la defensa, toda vez que durante los cuatro años de tramitación de la demanda ordinaria referida, los accionantes han utilizado todo tipo de memoriales, observaciones, impugnaciones, objeciones, recursos de amparo constitucional, de lo que se tiene que de ninguna manera se les ha restringido ese derecho, es más ellos han abusado del uso de esos memoriales para retrasar la ejecución provisional de la Sentencia; xv) No se ha violentado el derecho de vivienda de los accionantes, pues las terceras interesadas desde hace cuatro años que no pueden ingresar al inmueble que es de su propiedad; y, xvi) Solicitan que se deniegue la acción de amparo constitucional porque están pendientes de resolución el recurso de casación contra el Auto de Vista que confirma la Sentencia de primera instancia; el recurso de apelación planteado por los accionantes contra el Auto que dispuso la extensión del mandamiento de desapoderamiento del inmueble objeto de la litis; y, el recurso de oposición a desapoderamiento, planteado por los accionantes.

En la primera audiencia, mediante su abogado, manifestaron: a) Los accionantes han omitido indicar como terceros interesados a Miguel Carlos Monje Gutiérrez y Alcira Rojas Peña, toda vez que son los propietarios reales del inmueble, vulnerando así su derecho a la defensa, a la "seguridad jurídica" y al debido proceso; b) El art. 555 del CPC, referido a la ejecución provisional de la Sentencia, no indica expresamente que se debe notificar a la parte demandada o contra quien se va a ejecutar el mandamiento de desapoderamiento; sin embargo, una vez cumplidos todos los pasos procesales requeridos, se procedió a notificar evidentemente con las actuaciones procesales correspondientes; c) Los accionantes indican que los Vocales ahora demandados emitieron Auto de Vista en el que no resolvieron uno de los puntos de apelación como lo era el referido al Auto de 24 de diciembre de 2010; empero, ante tal situación, debieron haber interpuesto recurso de complementación y enmienda, al no haberlo hecho, no procede la presente acción de defensa; d) Ante la negativa a surecurso de casación contra dicho Auto de Vista también pudieron haber interpuesto el recurso de compulsa; sin embargo, no lo hicieron; y, e) Si se continúa con la audiencia de amparo constitucional, se vulnerarán los derechos de Miguel Carlos Monje Gutiérrez y Alcira Rojas Peña de Monje, quienes dieron su casa en anticrético a los accionantes y hace cuatro años que no pueden recuperarla, no obstante que el dinero entregado en anticrético de $us40 000.- ya fue depositado en el juzgado.

Haciendo el uso del derecho a la dúplica, dijeron que la parte accionante indica que las terceras interesadas tienen el poder para actuar por sus poderdantes en la presente acción; sin embargo, sólo son apoderados para el proceso civil tramitado ante el Juzgado Décimo Primero de Partido en lo Civil y Comercial.

En la segunda audiencia, dijeron: 1) Existe un recurso de apelación pendiente de resolución contra el Auto de 26 de agosto de 2011, objeto de la presente acción tutelar, por ello y en mérito al principio de subsidiariedad de dicha acción, no es procedente; y, 2) No procediendo la presente acción, también se debe denegar la medida precautoria de suspensión de mandamiento de desapoderamiento.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, mediante Resolución 82 de 18 de octubre de 2011, cursante de fs. 128 a 130 vta., declaró "improcedente" la tutela, bajo los siguientes fundamentos: i) De los antecedentes se tiene que evidentemente se notificó a los accionantes con una serie de memoriales y resoluciones, que a decir del procedimiento no es lo correcto en razón a que el Juez está encargado de proteger los derechos de las partes. Asimismo, el art. 15 de la Ley de Organización Judicial abrogada (LOJ.1993) establece que es deber de los tribunales superiores o de alzada revisar de oficio las actuaciones de sus inferiores, pero de acuerdo al expediente que ha sido ofrecido como prueba, que a pesar de que no se le notificó con todos los actuados; es decir, con el memorial de solicitud de ejecución provisional de la sentencia, con el Auto y con el desapoderamiento, se advierte que "la contracuenta no va en relación a ese monto para este caso, porque él está devolviendo, no tiene que pagar" (sic), pues los $us40 000.- ya están depositados en el juzgado, entonces no se le podía fijar un monto superior a los Bs5000.-; ii) El derecho de defensa de los accionantes no se ha vulnerado, por el contrario aún persiste, pues de la revisión del expediente de la demanda ordinaria, se advierte que existe un incidente más por resolverse, que no es objeto de discusión, que indica: "en la vía incidental pide retención del inmueble, solicita suspensión provisoria de la ejecución provisional de sentencia, presenta incidente de falsedad y transferencia de bien inmueble por simulación de contrato, en la vía incidental presenta oposición y desapoderamiento, pide nulidad de obrados por fraude procesal" (sic); iii) No se ha vulnerado el derecho a la vivienda de los accionantes, puesto que de acuerdo al art. 431 del Código Civil (CC), el propietario actual del inmueble ha hecho el depósito de los $us40 000.- y "esos propietarios son los terceros interesados en la presente audiencia" (sic); v, iv) No corresponde aplicar medidas cautelares solicitadas.

I.3. Consideraciones de Sala