1052/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por causa de vulneración a la inamovilidad de persona que tiene bajo su cuidado persona con discapacidad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.4.1. "La persona discapacitada, sus progenitores o tutor, gozan de inamovilidad laboral, entendida como la posibilidad de permanecer en su puesto de trabajo sin ser retirados intempestivamente sin una causal establecida por ley, inamovilidad laboral que también se ve afectada cuando el trabajador es obligado a cambiar de lugar de trabajo sin su consentimiento, como sucede en el caso que se analiza, donde se desconoció el DS 26115, que en su art. 31 regula las situaciones de transferencia, al señalar que: “ La transferencia es el cambio permanente de un servidor público de su unidad de trabajo a otra unidad de la misma entidad u otra entidad. Se efectúa entre puestos similares o afines. No necesariamente implica incremento de remuneración y debe prevalecer el consenso entre el servidor público y las entidades involucradas” (negrillas añadidas). Asimismo el DS 28909 de 6 de noviembre de 2006, específicamente con relación a la transferencia en el sector salud menciona en el art. 60 que: “Por necesidad de servicio, podrán efectuarse transferencias entre puestos similares previo consenso entre la entidad o la unidad de servicio de salud y el trabajador involucrado, si es que este implica un cambio de residencia. Se considera también transferencia, el cambio a otra unidad dependiente o vinculada, que no implica necesariamente cambio de residencia” (las negrillas nos corresponden). Vale decir que es necesario antes de emitir una transferencia con cambio de residencia consensuar con el trabajador de salud, más aun en la situación que se analiza donde el accionante, a través del memorándum URRHH-T 283*/2010 de 30 de julio, fue comunicado de la transferencia del cargo de odontólogo del Distrito IV El Tejar -Centro de Salud barrio América- al cargo de odontólogo de su similar Centro de Salud de Maragua, sin que exista consenso o consentimiento o de su parte, por ende, de la prueba aportada y del informe de las autoridades demandas se establece que sí existió vulneración de los derechos del accionante, toda vez que la decisión de transferirlo de lugar de trabajo se lo hizo sin contemplar la situación particular por la que atravesaba -ser padre de un niño con discapacidad- tal como acredita el carné emitido por CONALPEDIS, pues conforme se expuso ampliamente en el Fundamento Jurídico III.2, la protección que gozan los progenitores de la persona con discapacidad es para garantizar a sus hijos una vida digna y plena, pues como progenitores son el sustento y apoyo fundamental de sus hijos, situación que se da en el caso de autos, por cuanto el accionante ha demostrado que tiene un hijo menor de edad bajo su dependencia, quien sufre de discapacidad físico motora en un 30%, y que dicho niño es sustentado económicamente por el mismo.

Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica al señalar en su art. 17.1: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”, está reconociendo a la misma como el núcleo fundamental para el desarrollo de la sociedad y el Estado, por ende, debemos tener presente cuán importante es la familia para una sociedad y cuán importante es ésta para una persona con discapacidad; en ese mismo entendido el art. 70.I de la CPE, cuando se refiriere a los derechos de las personas con discapacidad, y menciona que la persona con discapacidad goza del derecho a ser protegido por su familia y por el Estado, pone en manifiesto que la familia es el núcleo esencial de la subsistencia, protección, seguridad económica y de su desarrollo emocional de la persona con discapacidad, constituyéndose en el entorno directamente responsable de velar por el bienestar de la persona con discapacidad ya sean sus progenitores u otra persona que los tenga bajo su dependencia, por lo que también deben estar protegidos por el Estado, aspecto que nos obliga a tomar las decisiones más favorables tanto para la persona con discapacidad, así como para las personas que los tengan bajo su dependencia, por ello es de suma importancia que no se desconozca el derecho de trabajo y la inamovilidad laboral del accionante que se vio afectada por la emisión del memorándum URRHH-T 283*/2010 de 30 de julio, de transferencia sin que exista consentimiento u consenso para ello, decisión que también lesiona derechos del hijo con discapacidad del accionante como el -derecho a ser protegido por su familia-, situación que tiene que ser tomado en cuenta cuando se den situaciones similares".

Extracto de jurisprudencia indicativa

III.2.De la persona con discapacidad

Los derechos de las personas con discapacidad son ampliamente reconocidos por nuestra Norma Suprema en la sección VIII, que señala: “Artículo 70. Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:

1. A ser protegido por su familia y por el Estado.

2. A una educación y salud integral gratuita.

3. A la comunicación en lenguaje alternativo.

4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.

5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales”.

Cada uno de estos derechos, tiene una especial y particular connotación en la vida y desarrollo integral de la persona con discapacidad. En primer término se identifica que es importante que el Estado a través de políticas gubernamentales, garantice a las personas con discapacidad de los medios necesarios para una vida digna, aplicando políticas para su rehabilitación, educación, subsistencia e inclusión a la sociedad, por cuanto el catálogo de derechos que se les reconoce, es para efectivizarles una vida digna, tomando en cuenta el “vivir bien” que en el preámbulo de la Constitución Política del Estado se enfatiza y que debe plasmarse en estrategias públicas para mejorar la calidad de vida de las personas discapacitadas.

En ese entendido la Ley 223 de 2 marzo de 2012, hace un amplio desarrollo de los derechos de las personas con discapacidades o personas con capacidades diferentes, promoviendo ante todo su efectiva inclusión social y el respeto de su dignidad, empero que por disposición transitoria se dispone la vigencia de los derechos para las personas con discapacidad, establecidos en la Ley 1678, hasta que se aprueben los estatutos autonómicos, cartas orgánicas y otras disposiciones legales de otros niveles del Estado, por ello y siendo aun aplicable la normativa que no es contraria a la indicada ley, se toma en cuenta el DS 29608, cuando menciona que se modifica el art. 5 del Decreto Supremo 27477, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 5.- (INAMOVILIDAD).I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley. II. La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, y sólo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho (18) años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al Decreto Supremo 28521, precepto que si bien modifica algunos aspectos del DS 27477, no cambia en esencia su finalidad, que es el de garantizar la inamovilidad laboral de las personas que tengan discapacidad, y de aquellas que los tengan bajo su dependencia ya sean tutores o progenitores, salvo existan causales que sean contempladas por ley.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1052/2012

Sucre, 5 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-22302-45-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 204/2010 de 23 de agosto, cursante de fs. 31 a 36, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Álvaro Boris Martínez Aguilar contra Álvaro Azurduy Wayar, Director Técnico y Juan Batallanos Santos, Jefe de Recursos Humanos; ambos del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de agosto de 2010, cursante de fs. 14 a 19 vta., el accionante expone lo siguiente:

I.1.1 Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum “URRHH Nº 200*/2008” de 22 de julio, fue designado Técnico Área Gestión de Calidad-Normas y Odontología dependiente del SEDES Chuquisaca; empero, mediante memorándum “URRHH 030*2009” de 25 de febrero, se le agradeció sus servicios, pero presentado el recurso de revocatoria mediante Resolución Administrativa (RA) DIR SEDES RR 02/2009 de 11 de marzo, fue anulado.

Agrega que, por Memorándum “0428/2009” de 22 de octubre, se lo transfirió como “ODONTOLOGO T/C DE LA RED 1 SALUD SUCRE”, y una posterior transferencia fue al cargo de odontólogo del Distrito IV El Tejar -Centro de Salud barrio América- con su consentimiento; no obstante, por memorándum “URRHH-T Nº 283*/2010” de 30 de julio, se dispuso su transferencia al cargo de odontólogo del Centro de Salud de Maragua, dependiente del SEDES Chuquisaca, decisión ilegal, que no fue consentida, requisito indispensable para tal actuación, como establece el art. 31 del Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001 -Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal-, art. 60 del DS 28909 de 6 de noviembre de 2006 del Estatuto del Trabajador en Salud de Bolivia, además de transgredir el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004 y la Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995 “Art. 2 inc. g)” que precautela a su hijo de poder responder a sus necesidades.

Indica que, por oficio “CODEPEDIS-CH AREA LEGAL/113/10” de 3 de agosto de 2010, el Director del Comité Departamental de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS) y el asesor legal, solicitaron alDirector del SEDES ahora codemandado, que se lo mantenga en la fuente “actual”, por cuanto gozaba de inamovilidad por ser padre de un niño con discapacidad física-motora de 30%; siendo demostrada la condición de su hijo, se le ha desconocido su inamovilidad funcionaria.

I.1.2.Derechos y principio supuestamente vulnerados

El accionante alega la vulneración de su derecho al trabajo, a la inamovilidad funcionaria y al principio de seguridad jurídica consagrado en los arts. 46, 48 y 70 de la Constitución de la Política del Estado (CPE).

I.1.3.Petitorio

Solicita se conceda la tutela y: a) Se deje sin efecto o revoque el memorándum de transferencia “URRHH.T Nº 283*/2010” de 30 de julio; y, b) Subsista su designación como médico odontólogo del Distrito IV El Tejar, específicamente -Centro de Salud barrio América- con el mismo ítem 7355, con la misma carga horaria y con todos los derechos adquiridos y consolidados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de agosto de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 25 a 30, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante en audiencia, ratificó el tenor íntegro de lo expuesto en su demanda de acción de amparo constitucional. Con el derecho a la réplica, el abogado del accionante, manifestó que de ser evidente la emisión de un nuevo memorándum de restitución, esperarían su ejecución.

I.2.2.Informe de las autoridades demandadas

Álvaro Azurduy Wayar y Juan Batallanos Santos a través de sus abogados apoderados, expresaron que efectivamente el 30 de julio de 2010, se emitió memorándum “283/2010” disponiendo la transferencia del hoy accionante al Centro de Salud de Maragua, pero una vez notificados con la “presente acción”, se dispuso que la oficina jurídica del SEDES informe al respecto, y al advertir la vulneración de los derechos del accionante, determinó enmendar el error y se deje sin efecto el memorándum antes señalado, habiéndose expedido otro memorándum con data de 20 de agosto de 2010, que le restituye al lugar de sus funciones con el mismo ítem y demás beneficios; sin embargo, por la ausencia del Director que estuvo de viaje, recién se haría efectivo en próximas horas.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Chuquisaca, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 204/2010 de 23 de agosto, cursante de fs. 31 a 36, concedió la tutela solicitada, disponiendo la restitución del accionante al cargo de odontólogo de la zona de El Tejar, del Centro de Salud barrio América, con el mismo ítem 7355, carga horaria y derechos adquiridos o consolidados a su favor, dejando sin efecto el memorándum “283/2010” de 30 de julio, sin costas, con el siguiente argumento: 1) Debe tenerse presente la situación diferenciada de los discapacitados, pues Bolivia sostiene como valores superiores la unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social yde género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes, para vivir bien, por lo que “está” obligado a atender aquellos criterios de políticas transversales en su actividad estatal, de tal forma que ciertos aspectos que colden en situación de desventaja en el ser humano, son equilibrados por la estructura normativa, favoreciendo su integración en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural; y, 2) Es importante contar con una fuente laboral que asegure una subsistencia digna del ser humano, sin distinción de ninguna naturaleza, debe encontrarse materializado en actos concretos de las actividades públicas, como el respeto a la inamovilidad no sólo del funcionario discapacitado, sino también de aquel de cuyos ingresos económicos y atenciones personalizadas depende el discapacitado, con arreglo al art. 2.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008, modificatorio del art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004.data de extensión “13/11/2008” con vencimiento de “13/11/2011” (fs. 9).