1054/2016-S3

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional, debido a que, al no haberse acreditado que el Gobierno Autónomo Municipal demandado hubiese notificado a la Empresa accionante con la Resolución Administrativa vía correo electrónico o fax, dicha diligencia debe tenerse por realizada en la fecha de publicación de dicho fallo, más aún cuando esta fecha está consignada en la carta notariada de comunicación a la accionante; en consecuencia la impugnación fue presentada dentro de plazo, pero en la misma no acompañó la boleta de garantía que es un requisito formal. Consiguientemente, el rechazo y devolución de la impugnación constituye un acto administrativo que se enmarca en la norma del ámbito de contrataciones del sector público; por lo que, no se vulneró ningún derecho fundamental. El Tribunal Constitucional Plurinacional, revocó la resolución pronunciada por el Juez de garantías.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.2. “Ahora bien, el representante de la Empresa hoy accionante, al momento de plantear la actual acción tutelar, impugnó la RA RPA-RPC 03/2016, argumentando que la misma carece de congruencia, motivación y fundamentación, por transgredir lo determinado en los arts. 27, 51 y 98 de las NB-SABS; sin embargo, no corresponde a esta justicia constitucional plurinacional actuar como una instancia casacional o supletoria de la jurisdicción administrativa, ingresando al análisis de fondo del fallo que declaró desierta la Convocatoria Pública GAMU-LP-B 004/2016, en razón a haberse interpuesto recurso administrativo de impugnación contra la señalada Resolución Administrativa, por lo que el Alcalde ahora demandado como MAE del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni, es quien se encuentra facultado para conocer y resolver el nombrado recurso y los agravios expresados en el mismo. Por otro lado, el representante de la Empresa hoy accionante, también alegó que pese a haber presentado el recurso administrativo de impugnación en el plazo establecido por el art. 95.I de las NB-SABS, se devolvió el mismo por nota de 31 de mayo de 2016, sin que esa determinación se encuentre motivada, por lo que debe tenerse presente las siguientes consideraciones: El Manual de Operaciones del SICOES determina acerca del desistimiento a la formalización de la contratación, que en el Formulario 180 debe señalarse la fecha de recepción de la carta notariada de comunicación al proponente adjudicado ante desistimiento tácito, como es el no cumplir con la presentación de documentos para la suscripción de contrato [7.2.8. inciso b) numeral (ii)] documento que debe adjuntarse para respaldo [7.2.8. inciso c) numeral ii. del referido Manual]. En razón a ello, se observa que el Alcalde ahora demandado publicó el indicado Formulario de “Desistimiento de firma de Contrato/Orden de compra o servicio” en el SICOES, en cuyo punto 6.1 consignó la fecha “25 de mayo de 2016” en relación a la publicación de la carta notariada de comunicación a la Empresa hoy accionante. Consiguientemente, y de conformidad al art. 51.III de las NB-SABS, aprobadas por el DS 0181, al no haberse acreditado que el Gobierno Autónomo Municipal demandado hubiese notificado a la Empresa hoy accionante con la RA RPA-RPC 03/2016 vía correo electrónico o fax, dicha diligencia debe tenerse por realizada en la fecha de publicación de dicho fallo; es decir, el 25 de mayo de 2016, mucho más cuando la carta notariada de comunicación a la hoy accionante consigna esa fecha. En consecuencia, el recurso administrativo de impugnación fue presentado por el representante de la Empresa accionante el 27 de igual mes y año; es decir, dentro del plazo establecido por el art. 95.I del DS 0181. Sin embargo, resulta elemental considerar que si bien la Empresa hoy accionante planteó el recurso administrativo de impugnación oportunamente, dentro del plazo establecido en el art. 95.I de las NB-SABS, no acompañó la correspondiente boleta de garantía exigida por el parágrafo II del citado artículo, de manera que el incumplimiento de ese requisito formal impide la admisión del recurso intentado por la Empresa hoy accionante. Consiguientemente, el rechazo y la devolución de la impugnación efectuada por nota de 31 de mayo de 2016, en la que se señala el incumplimiento a lo dispuesto por el art. 95.II del DS 0181, constituye un acto administrativo que se enmarca a lo establecido en la norma que rige el ámbito de las contrataciones en el sector público, y consecuentemente no se vulneró con ello ningún derecho fundamental”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1054/2016-S3

Sucre, 3 de octubre de 2016

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 15528-2016-32-AAC

Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 02/2016 de 15 de junio, cursante de fs. 167 a 171, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Franz Guido Mamani Chambi representante legal de la Empresa Unipersonal "Dos Tesoros” contra Patricio Vito Mendoza Huaylla, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del departamento de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 7 y 10 de junio de 2016, cursantes de fs. 142 a 149; y, 152 a 154 vta., la Empresa accionante a través de su representante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de abril de 2016, el Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni -ahora demandado- lanzó la Convocatoria Pública GAMU-LP-B 004/2016 para el “DESAYUNO ESCOLAR MUNICIPAL UYUNI”, a la cual se presentaron tres empresas, y luego del trámite de evaluación de propuestas, se le adjudicó el servicio mediante Resolución Administrativa (RA) RPA-RPC 002/2016 de 26 de abril, la cual le fue notificada el 4 de mayo de igual año, conforme a lo establecido en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), aprobadas por el Decreto Supremo 0181 de 28 de junio de 2009. No obstante, en forma por demás extraña, luego de la adjudicación, el Responsable del Proceso de Contratación de Licitación Pública del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni pronunció la RA RPA-RPC 03/2016 de 13 de mayo, declarando desierta la indicada Convocatoria, causándole un grave perjuicio, por cuanto invirtió la suma de Bs244 069,00.- (doscientos cuarenta y cuatro mil sesenta y nueve 00/100 bolivianos) en la “garantía de cumplimiento.de contrato” y Bs35 000,00.- (treinta y cinco mil 00/100 bolivianos) en la “garantía de seriedad de propuesta”, más inversiones en la compra de productos perecederos.

La RA RPA-RPC 03/2016 basó su determinación en la Sección V de Suscripción y Modificaciones al Contrato, punto 31.I. del Documento Base de Contratación (DBC) que estableció un plazo no menor a diez días hábiles para la entrega de documentos; sin embargo, el Formulario 100 concedió un plazo de ocho días, existiendo una evidente contradicción, pero al haber presentado toda la documental requerida en el plazo de ocho días, dio estricto cumplimiento a la Convocatoria Pública GAMU-LP-B 004/2016. Pese a ello, la RA RPA-RPC 002/2016 que fue notificada el 4 de mayo de ese año, le otorgó un plazo de seis días, contraviniendo de esta manera lo previsto en el DBC. Asimismo, esa Resolución Administrativa carece de la debida motivación, congruencia y fundamentación: a) Por no observar lo establecido en el art. 27.I de las NB-SABS; y, b) No señala los motivos de hecho y de derecho, el valor otorgado a la prueba de cargo y descargo, limitándose a mencionar los hechos, transgrediendo el art. 98 inc. b) de la referida normativa. De igual manera, el indicado fallo no le fue notificado sino hasta el 25 de mayo de 2016, en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), obviándose las formalidades descritas en el art. 51 de las NB-SABS, siendo que la falta de notificación oportuna de cualquier resolución no surte efectos jurídicos, por lo que al quebrantarse el procedimiento debe declararse la nulidad de dicha diligencia.

Así, interpuso recurso de impugnación el 27 de ese mes y año, dentro del plazo determinado por el art. 95.I de las NB-SABS; sin embargo, la autoridad ahora demandada no resolvió el recurso, sino procedió a su devolución por nota de 31 del mismo mes y año, sin motivar tal determinación. Tampoco contestó al memorial interpuesto el 2 de junio de igual año, fundamentando en la SC 0967/2014 de 23 de mayo, por la cual se permite la presentación de impugnaciones sin necesidad de adherir el comprobante de pago de aranceles exigido por el art. 95.II de las NB-SABS.

En ese sentido, respecto a la subsidiariedad que rige la presente acción tutelar, la SCP 0249/2012 de 29 de mayo, sostuvo que: “…deberá excluirse aquellos casos en los que se constata que al administrado se lo colocó en un estado de indefensión, caso en el que no es posible exigirle el agotamiento de los medios idóneos de impugnación, previo a acudir a la jurisdicción constitucional, dado que no resultaría lógico establecer el canon de agotamiento previo de los mismos, cuando no tuvo conocimiento sobre el proceso administrativo iniciado y tramitado en su contra”. De igual manera, debe aplicarse la excepción del principio de subsidiariedad al existir medidas de hecho por parte de la autoridad ahora demandada, ocasionando a la Empresa hoy accionante un daño irreparable e irremediable, encontrándose en total estado de indefensión para lograr la reivindicación de sus derechos; entonces, al ser evidentes los agravios sufridos por la misma, deberá prescindirse de todo formalismo.I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

La Empresa accionante a través de su representante alega la vulneración de sus derechos de petición, al trabajo, a la salud, a la vida, a la impugnación, al debido proceso en sus elementos a la fundamentación y motivación de resoluciones, a la tutela judicial efectiva, a la defensa y los principios de legalidad, de probidad, de publicidad, transparencia e igualdad, citando al efecto los arts. 24, 115, 119.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la “acción tutelar”, disponiendo la nulidad de la RA RPA-RPC 03/2016 y la vigencia de la RA RPA-RPC 002/2016, más el pago de daños y perjuicios, sea con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 22 de junio de 2016 -lo correcto es 15 de junio de 2016-, según consta en el acta cursante de fs. 164 a 166 vta., presentes la parte accionante, la autoridad demandada y los terceros interesados; y, ausente el representante del Ministerio Público; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó en extenso el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Patricio Vito Mendoza Huaylla, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni, por informe de 14 de junio de 2016, cursante de fs. 157 a 163 vta., refirió lo siguiente: 1) La parte accionante señaló como terceros interesados a Milton Fuentes Apaza y Raúl Capusiri Yujra, Responsables del Proceso de Contratación de Licitación Pública, ambos de la referida entidad municipal, quienes jamás se apersonaron en esa calidad dentro de la presente acción tutelar; así, el representante de la Empresa hoy accionante “maliciosamente” y sin consentimiento de los nombrados, los incluyó como terceros interesados, infringiendo el art. 33.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo); 2) El proceso de contratación del “DESAYUNO ESCOLAR MUNICIPAL UYUNI” se rigió por el DBC en virtud al art. 49.III de las NB-SABS; 3) La notificación practicada el 4 de mayo de 2016 en relación a la RA RPA-RPC 002/2016, determinó que la Empresa hoy accionante presente la documentación correspondiente dentro del plazo establecido en el DBC, mismo que fenecía el 6 de igual mes y año, y no diez días después como pretende la misma; 4) La Resolución Administrativa que declaró desierta la Convocatoria Pública GAMU-LP-B 004/2016, fue emitida en base a un informe técnico en el que se indicó el incumplimiento de la presentación de la documental correspondiente; 5) La parte accionante alegó que la “RA RPA-RPC 03/2016 en su párrafo 31.1.”, estableció un plazo no menor de diez días para la entrega de documentos, lo que no es evidente porque aquella no constituye una ley que pueda determinar plazo alguno; 6) En cuanto a la contradicción de plazos en el DBC y el Formulario 100, la Empresa hoy accionante debió presentar su objeción una vez publicado dicho Documento -1 de abril de 2016-, el cual fue catalogado como “perfecto” por la citada Empresa; 7) Antes de la presentación de la documentación efectuada el 16 de mayo de ese año, se puso a conocimiento de la Empresa hoy accionante, que se encontraba fuera de plazo y se pronunció la RA RPA-RPC 03/2016 que declaró desierta la Convocatoria Pública GAMU-LP-B 004/2016 para el “DESAYUNO ESCOLAR MUNICIPAL UYUNI”; 8) El 16 de mayo de 2016, se cumplió con lo establecido en el art. 51.I de las NB-SABS, al notificarse dicho fallo al correo electrónico: maguizuhurtado@hotmail.com, correspondiente a la Empresa hoy accionante, debiendo esta presentar el recurso administrativo de impugnación dentro del plazo establecido en el referido precepto; empero, lo hizo el 27 de igual mes y año, sin adherir la respectiva boleta de garantía; 9) El recurso administrativo de impugnación interpuesto por la Empresa hoy accionante no fue admitido al haber vencido el plazo previsto en el art. 95 de la señalada normativa; 10) En relación a que la SCP “0967/2014” permite la presentación del nombrado recurso sin necesidad de adjuntar el comprobante de pago de aranceles, se tiene que esa Resolución constitucional versa sobre una acción de inconstitucionalidad abstracta en la que no se demandó la incompatibilidad del art. 95.II de las NB-SABS, por lo que este precepto se encuentra vigente; 11) La Empresa hoy accionante señaló que impugnó el acto administrativo de la indicada Convocatoria Pública remitiéndose a la SCP “0249/2012”; empero, al margen de no existir tal oposición, el citado fallo constitucional analizó un hecho de tránsito y no tiene relación alguna con el presente caso; 12) La parte accionante no especificó cómo se vulneró su derecho a la petición ni qué solicitud no fue contestada por su autoridad; 13) No lesionó los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso o a la defensa de la Empresa accionante, porque no tiene calidad de Juez, tampoco esa Empresa indicó el acto jurídico mediante el cual se lesionaron tales derechos; 14) El Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni no se rige por el principio de probidad porque no es una entidad judicial; 15) El art. 27.I inc. d) de las NB-SABS determina que: “Procederá la declaratoria desierta cuando: (…) el proponente adjudicado incumpla la presentación de documentos o desista de formalizar la contratación y no existan otras propuestas calificadas”, por ello, la Empresa hoy accionante debió referirse a la inexistencia de un proponente habilitado, acreditando así su interés legal como Empresa habilitada; 16) El Formulario A-1 del DBC describe el hecho de no presentar la documentación requerida como una causal de descalificación de la propuesta, la cual bien pudo impugnar la Empresa accionante; 17) Su autoridad no pronunció fallo alguno dentro del proceso de contratación contra la Empresa accionante, porque el conocimiento del mismo correspondía a la respectiva Comisión de Calificación; y, 18) La parte accionante no refutó la Convocatoria Pública GAMU-LP-B 004/2016 ni el DBC, consintiendo dichos actos, además interpuso el recurso administrativo de impugnación fuera del plazo determinado sin adherir la respectiva boleta de garantía.Asimismo, en audiencia, refirió que: i) El proceso de contratación concluye con la suscripción del contrato, mismo que puede ser interrumpido por mandato del art. 28 de las NB-SABS; a raíz de ello, la Empresa hoy accionante no pudo erogar gastos sin antes haber firmado dicho documento; ii) La Empresa hoy accionante presentó una boleta de garantía de seriedad de propuesta y no de contrato; y, iii) Las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios determina que la impugnación planteada fuera de plazo debe ser devuelta -art. 95.I parte in fine de la citada normativa-, lo que en efecto se hizo en el presente caso.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Milton Fuentes Apaza y Raúl Capusiri Yujra, Responsables del Proceso de Contratación de Licitación Pública, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni, a través de su abogado, en audiencia, señalaron que: “...no son demandados, no son recurrentes ni recurridos sino que han sido nominados de forma arbitraria...” (sic) como terceros interesados dentro de la presente acción tutelar.

I.2.4. Resolución

El Juez Público de Partido y de Sentencia Penal de Uyuni del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, por Resolución 02/2016 de 15 de junio, cursante de fs. 167 a 171, “concedió en forma parcial” la tutela solicitada, anulando la RA RPA-RPC 03/2016, debiendo proseguirse con los respectivos trámites jurídico-administrativos, como ser la suscripción de contrato con la Empresa hoy accionante, ordenando además el pago de daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia, sin que sea exigible el pago de costas; ello, bajo los siguientes fundamentos: a) El Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni -ahora demandado- emitió la RA RPA-RPC 002/2016 a favor de la Empresa hoy accionante, por la suma de Bs3 486 694,40.- (tres millones cuatrocientos ochenta y seis mil seiscientos noventa y cuatro 40/100 bolivianos), poniendo este aspecto a conocimiento de las demás empresas proponentes por nota de 27 de abril de 2016, notificada el 4 de mayo de igual año al representante de la Empresa ahora accionante, quien posteriormente presentó nota de 16 de ese mes y año adjuntando los correspondientes documentos; b) Sin embargo, de lo anterior se tiene que aun cuando se fijaron tres plazos distintos para la presentación de la respectiva documentación, la Resolución de adjudicación no fue notificada a la Empresa hoy accionante de acuerdo a lo establecido en el art. 51 de las NB-SABS, sin que figure en el presente expediente, el comprobante de envío que acredite dicho extremo, recayendo la responsabilidad de esa omisión en el Gobierno Autónomo Municipal demandado; en consecuencia, la entidad accionante, observando lo determinado en el art. 47 de la señalada norma, presentó la respectiva documental el 16 de mayo de 2016, de acuerdo al plazo fijado en el Cronograma de Actividades y de Plazos del Proceso de Contratación “...fijado hasta el 6 de mayo de 2016...” (sic), debiendo suscribirse el contrato.con la Empresa accionante para la ejecución del multicitado proyecto, y no así declararse desierta la convocatoria mediante RA RPA-RPC 03/2016, vulnerándose así el derecho al debido proceso y de petición; y, c) En cuanto a la “ilegal” devolución del recurso de impugnación planteado por la entidad accionante, ese Tribunal no emitió ningún pronunciamiento al carecer de relevancia en relación a la determinación asumida.

En la vía de enmienda, complementación y aclaración, la parte demandada alegó que ese Juez de garantías vulneró el art. 28 de las NB-SABS, al ordenar la suscripción inmediata de un contrato, pese a que los documentos presentados por la Empresa accionante aún no fueron analizados. Asimismo, refirió que se estaría admitiendo la impugnación de la referida Empresa sin haberse adjuntado la boleta de garantía. Al respecto, el Juez de garantías señaló que no es aplicable el precepto antes citado, porque no se emitió una resolución motivada que disponga la cancelación del proceso de contratación, no siendo responsabilidad de ese Juez que la parte demandada no haya observado la documentación de referencia; de igual manera, respecto a la boleta de garantía, se expusieron los argumentos en la Resolución descrita supra, no correspondiendo efectuar aclaración alguna.

**II. CONCLUSIONES**

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

**II.1.** De acuerdo al DBC de la Convocatoria Pública GAMU-LP-B 004/2016 de 1 de abril, para el “DESAYUNO ESCOLAR MUNICIPAL UYUNI”, se estableció que el proceso de contratación para la adquisición de bienes se regiría por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, sus modificaciones y el propio DBC, pudiendo declararse desierto, cancelado, anulado o suspendido, también los proponentes se encontraban facultados para interponer el recurso administrativo de impugnación [arts. 27, 28 y 90.1 inc. a) de las NB-SABS]. Es así que en la Sección V de Suscripción y Modificaciones al Contrato, punto 31.1. se indicó que: “La entidad convocante deberá establecer el plazo de entrega de documentos, que no deberá ser menor a diez (10) días hábiles, computables a partir del vencimiento del plazo para la interposición del Recurso Administrativo de Impugnación” (sic [fs. 6 a 85]).

**II.2.** En el Formulario 100 de “Inicio de proceso de Bienes” se estableció como fecha máxima de presentación de la documentación el 6 de mayo de 2016 (fs. 4 a 5).

**II.3.** Mediante RA RPA-RPC 002/2016 de 6 de abril, Milton Fuentes Apaza, Responsable del Proceso de Contratación de Licitación Pública del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni -hoy tercero interesado- aprobó el informe de calificación y recomendación de la Comisión de Calificación.de “26 de igual mes y año”, adjudicando la licitación de la Convocatoria Pública GAMU-LP-B 004/2016 a favor de la Empresa Unipersonal “Dos Tesoros” -ahora accionante-, disponiendo asimismo que se notifique mediante correo electrónico o fax, así como la publicación en el SICOES para que en el plazo determinado en el DBC, se presenten los documentos respectivos ante ese ente edil (fs. 86 a 87 vta.). Consecuentemente, por nota de 27 de abril de 2016, recibida por la Empresa hoy accionante el 4 de mayo de ese año, se notificó la señalada Convocatoria Pública, indicándose que la presentación de la documentación referida en el DBC debería hacerse dentro de los seis días siguientes a esa diligencia (fs. 88). II.4. El 16 de mayo de 2016, Franz Guido Mamani Chambi, representante legal de la Empresa hoy accionante, presentó los documentos requeridos por el Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni (fs. 89 a 90). De igual manera, en la misma fecha aclaró que el plazo para la presentación de documentos finalizaba el 18 de igual mes y año (fs. 102). II.5. Por RA RPA-RPC 03/2016 de 13 de mayo, se determinó descalificar a la Empresa hoy accionante, por renuncia tácita al no presentar la documentación requerida, declarándose desierta la Convocatoria Pública GAMU-LP-B 004/2016, por descalificación de la totalidad de proponentes (fs. 107 a 110). II.6. En el Formulario 108 se señaló que la Empresa hoy accionante no cumplió con la presentación de documentos para la suscripción del contrato, archivo publicado el 25 de mayo de 2016 por el SICOES (fs. 106). II.7. El 27 de mayo de 2016, la Empresa ahora accionante presentó recurso administrativo de impugnación (fs. 111 a 112 vta.), mismo que fue devuelto por nota de 31 de ese mes y año, por haberse presentado extemporáneamente, con la agravante de no haber cumplido con el art. 95.II del Decreto Supremo (DS) 0181. Cursa diligencia de notificación practicada el 1 de junio del citado año a la Empresa accionante (fs. 113), ante lo cual el 2 de junio de igual año, ésta última presentó un memorial con la suma fundamenta en jurisprudencia constitucional la no presentación de la boleta de garantía (fs. 114 vta.). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO La Empresa hoy accionante considera como vulnerados sus derechos de petición, al trabajo, a la salud, a la vida, a la impugnación, al debido proceso en sus elementos a la fundamentación y motivación de resoluciones, a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a los principios de legalidad, de probidad, de publicidad, transparencia e igualdad, porque pese a que el Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni pronunció la RA RPA-RPC 002/2016 por la cual adjudicó a su favor la licitación pública de “DESAYUNO ESCOLAR MUNICIPAL UYUNI”, posteriormente se declaró desierto el proceso de contratación mediante RA RPA-RPC 03/2016,III.1. Sobre el recurso administrativo de impugnación