1063/2013-L

Sintesis del caso

En esta acción de amparo constitucional, el accionante denunció la vulneración de sus derechos a la vida, a la dignidad, a la salud y a la seguridad social, por cuanto la BBVA Previsión AFP S.A., suspendió su pago de jubilación por enfermedad común, aduciendo la falta de pago de recargos por parte de su empleador durante las gestiones 2003 y 2004, a pesar de que la demanda ejecutiva social seguida por la BBVA Previsión AFP S.A. contra el empleador fue declarada improbada; es decir, que no existían los recargos demandados. Con dichos argumentos el accionante solicitó que se ordene que la BBVA Previsión AFP S.A., fije el monto de pensión por invalidez y se proceda al pago correspondiente. El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora, confirmó la resolución revisada y concedió la tutela solicitada, refiriéndose previamente a la presentación directa de la acción de amparo constitucional.

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional, pero previamente el Tribunal Constitucional Plurinacional hace una excepción a la subsidiariedad, por tratarse de los derechos a la vida, a la seguridad social, a la dignidad y a la salud.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.6. "De acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo, se advierte que en el presente caso se debe aplicar la excepción a la subsidiariedad; es decir, que no se puede exigir al accionante que haya agotado la vía ordinaria previamente a interponer la presente demanda por tratarse de la solicitud de amparo constitucional por los derechos a la vida, a la seguridad social, a la dignidad y a la salud. Motivo por el cual, se tiene a bien ingresar al análisis de fondo de la presente demanda".

Precedentes

El precedente se encuentra en el FJ. III.3. de la SCP 2695/2010-R de 6 de diciembre, que sostiene:

“En virtud al principio de inmediatez se pueden establecer excepciones al principio de subsidiariedad cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del actor; entendimiento que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, cuando, por ejemplo, ha otorgado la tutela provisional del amparo por perjuicio o daño irreparable.

(…)

Dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social y concretamente al derecho a la jubilación, debido a la vinculación que tienen los mismos con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad, de los cuáles son la base y fundamento.

En ese sentido, debe entenderse que el ejercicio de estos derechos no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos protegidos exige, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección, pues en la medida en que exista demora en hacer efectivo el derecho a la jubilación, la persona no podrá desarrollar su vida dignamente, ante la falta de recursos para afrontar las necesidades básicas que tiene como ser humano.

A ello debe agregarse que, como se tiene señalado en el primer fundamento de este análisis, la seguridad social es un instrumento de justicia social y en ese entendido, debe prevalecer el derecho sustantivo a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado. En este sentido, se debe buscar la justicia material que ha sido desarrollada por este Tribunal en diferentes Sentencias, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez".

Titulacion jurisprudencial

Procede la presentacion directa de la acción de amparo constitucional, sin necesidad de agotar los medios de impugnación asistente, cuando se encuentre afectado el derecho a la seguridad social.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1063/2013-L

Sucre, 29 de agosto de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2012-29499-01-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 02/2012 de 27 de diciembre, cursante de fs. 214 a 215 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jesús Román Liaño contra Ildefonso Núñez López, Gerente Nacional, Fernando Telchi Vallejos, Jefe Nacional de Prestación; y, Oscar Jaime Terceros Suárez, Gerente Regional, todos del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) Previsión Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) S.A.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 1 de octubre de 2011, cursante de fs. 26 a 27 vta., y el de subsanación de 30 de noviembre del mismo año a fs. 33 y vta., el accionante expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su persona sufre de hipertensión arterial y a consecuencia de ello el 31 de diciembre de 1997, sufrió un infarto agudo en el miocardio, habiéndosele practicado una angioplastia, luego le pusieron tres puentes coronarios, con lo que salvó su vida.

Posteriormente, cumpliendo sus funciones de Subalcalde del distrito municipal 11, sufrió constantes anginas de pecho, lo que le hizo acudir al médico del trabajo de la Caja Nacional de Salud (CNS), donde se le realizó un examen ocupacional; a raíz de ello, el médico de trabajo ordenó una serie de exámenes clínicos en los que se determinó solicitar a la AFP Previsión iniciar los trámites de jubilación por enfermedad común y accidentes, de acuerdo a lo estipulado por el art. 8 de la Ley de Pensiones abrogada (LPabrg), por dicho motivo el “28 de septiembre de 2001, mediante carta de la misma fecha, la Alcaldía Municipal de Santa Cruz, (su) empleador, solicitó calificación de invalidez por riesgo de enfermedad común” (sic). Seguidamente, el 1 de julio de 2004, presentó su solicitud de pensión por invalidez, ante la cual la BBVA Previsión AFP S.A. resolvió mediante un dictamen que su persona tenía una invalidez del 60% de pérdida de la capacidad laboral de origen común por enfermedad. Revalorado y revisado el mismo, el 20 de octubre de 2005, la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros (SPVS) －hoy Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS)－ resolvió establec...(text truncated)de BBVA Previsión AFP S.A., envió un informe a Alfonso Ibáñez, Gerente General de Aseguradora La Vitalicia de La Paz, donde hacía conocer que mediante Resolución Administrativa (RA) SPVS IP 876/2005, se aprobaba el siniestro por accidente y enfermedad y que el accionante había cumplido con todos los requisitos de los incs. a), b) y c) del art. 8 de la LP.

En la actualidad, la BBVA la AFP S.A. tiene suspendido su pago de jubilación por enfermedad común y hasta la fecha no se cancelaron sus pensiones, aduciendo la falta de pago de recargos por parte de su empleador -Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra-, durante las gestiones 2003 y 2004, y que no pueden cubrir la pensión en virtud a que no se habría cumplido con lo dispuesto por el art. 8 inc. c) de la LP, por dicho motivo la BBVA Previsión AFP S.A. inició un proceso ejecutivo social, por el cobro de los recargos antes mencionados, mismo que se sustanció en el Juzgado Tercero de Partido Laboral y Social y en el cual se emitió fallo y que fue confirmada por la Sala Social mediante Auto de Vista de 15 diciembre de 2010, ejecutoriado según Auto de 2 de abril de 2011 y notificado el 23 de ese mes y año, donde se resolvió improbada la demanda por parte de la referida entidad, por no existir los recargos demandados.

Seguidamente, el 15 de junio de 2011, presentó una carta notariada a la BBVA Previsión AFP S.A., solicitando el pago de pensiones devengadas con el fundamento de que no existían los mencionados recargos tal como se evidenció en el proceso ejecutivo social, pero contestaron argumentando que el fallo del Juez de Trabajo como de los Vocales de la Sala Social, habían interpretado mal la normativa y, por ende, se estaban analizando las acciones judiciales que le otorgaba el ordenamiento jurisdiccional para corregir tal error.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señala la lesión de sus derechos y garantías a la vida, a la dignidad, a la salud y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15, 18.II y III de la Constitución Política del Estado (CPE), 4 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y que se ordene que la BBVA Previsión AFP S.A., fije el monto de pensión por invalidez y se proceda al pago correspondiente, debiendo establecerse un tiempo máximo para efectivizar dicho pago y se impongan costas, así como daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Instalada la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional el 27 de diciembre de 2011, según consta el acta cursante de fs. 210 a 214, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante, a través de su abogado, ratificó el tenor íntegro de su demanda.

Ejerciendo el uso del derecho a la réplica, dijo: a) No pasaron más de los seis meses previstos por el principio de inmediatez, pues el proceso laboral ejecutivo social se ejecutorio el 30 de septiembre de “2011” y la presente demanda fue interpuesta el 15 de abril de “2011”; es decir, dentro del plazo de los referidos seis meses; y, b) Respecto al principio de la subsidiariedad, se indica que el art. 8 de la LP, refiere que una vez cumpla con todos los requisitos, la entidad señalada tiene que cancelar las pensiones.I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Juan Gerardo Arce Lema, abogado y apoderado de BBVA Previsión AFP S.A., mediante memorial cursante en fs. 200 a 209, informó los siguientes aspectos: 1) El accionante tiene los recursos administrativos establecidos por la Ley de Procedimiento Administrativo para reclamar su derecho a la pensión por invalidez ante la APS con el recurso de revocatoria en primera instancia y ante el Viceministro de Pensiones y Servicios Financieros del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas con el recurso jerárquico en segunda instancia, conforme dispone la normativa citada y el Decreto Supremo (DS) 071 de 9 de abril de 2009; 2) Antes de recurrirse a la acción de amparo constitucional, el accionante tiene el deber legal de agotar todos los procedimientos legales previos, procedimientos que éste no ha seguido; 3) De la lectura del memorial de la presente demanda, se advierte que el 19 de diciembre de 2005, el accionante fue notificado con el dictamen de invalidez 082 y recién realizó su reclamo a la BBVA Previsión AFP S.A. sobre la solicitud de pago de pensión de invalidez, el 15 de junio de 2011, acto por el que se evidencia que desde esa fecha hasta el momento de notificación con la presente acción de amparo constitucional, 23 de diciembre de 2011, han transcurrido más de los seis meses establecidos por el art. 129.II de la CPE, habiéndose vencido dicho plazo; 4) De acuerdo a lo establecido por el DS 25174 de 15 de septiembre de 1998, se entiende que el Dictamen es un documento emitido por un perito que prueba sólo el origen y el grado de la invalidez del afiliado; es decir, si la invalidez del afiliado es de origen común o riesgo profesional y no lo instituye como documento idóneo para establecer el derecho del afiliado a la pensión de invalidez; 5) Si bien ha sido publicada la Ley de Pensiones y reglamentada por el DS 822 de 16 de marzo de 2011, en mérito a la interpretación del art. 2 de dicho Decreto Supremo, se concluye que todas las solicitudes de pensión presentadas con anterioridad al 10 de diciembre de 2010, deben brindarse dentro del marco jurídico establecido por la Ley de Pensiones abrogada, conforme lo establece en su art. 2, 31 y 8, e interpretando este último artículo, la entidad aseguradora La Vitalicia estableció que la solicitud de Pensión por Invalidez presentada por el afiliado, ahora accionante, no cumple con los requisitos determinados en incisos b "num. ii" (sic) y d, de dicho art. 8 de la LPabrg, conforme manifiesta la carta GSP/1250/2005; 6) La "descubertura" de la solicitud de pensión por invalidez de origen de riesgo común se produce por mora del empleador en el pago de las contribuciones del seguro social obligatorio, como se demuestra en el estado de cuenta presentado, del cual se advierte claramente que el empleador del accionante, es decir, Gobierno -Autónomo- Municipal de Santa Cruz de la Sierra, no pagó oportunamente las contribuciones retenidas al accionante; 7) El art. 33 de la LPabrg, establece los intereses y recargos que pesan sobre el empleador que no pague en su oportunidad las cotizaciones y otros recursos con destino a la cuenta individual del afiliado bajo su dependencia laboral; 8) En virtud del art. 23 de la LP y el DS 24469, BBVA Previsión AFP S.A., demandó el pago de recargos mediante el proceso ejecutivo social seguido contra el Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra, llevado a cabo en el Juzgado Tercero de Partido de Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial -hoy departamento- de Santa Cruz, mismo que cuenta con Auto de Vista de 15 de diciembre de 2010, que confirmó la Resolución 29 de 14 de mayo de 2011; 9) Dicha entidad interpuso acción de amparo constitucional contra los Vocales de la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, no habiéndose realizado a la fecha la audiencia respectiva; 10) Las pensiones de invalidez calificadas con origen de riesgo común, se otorgan de conformidad a las estipulaciones de la Ley de Pensiones abrogada; 11) El contrato de prestación de servicios firmado con el Estado Boliviano en su cláusula 8.6 establece que la señalada entidad pagará y cumplirá con las prestaciones y beneficios correspondientes, únicamente con los recursos del Fondo de Capitalización Individual (FCI), de las cuentas colectivas de siniestralidad y de riesgos profesionales y de la cuenta de mensualidades vitalicias variables, según corresponde de acuerdo a la Ley de Pensiones y las normas reglamentarias; 12) El DS 28269 de 15 de noviembre de 2006, en su art. 1 establece un periodo transitorio de administración de las prestaciones de invalidez y muerte.por riesgo común y riesgo profesional/laboral, a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs), y que la solicitud del afiliado Jesús Román Laiño es de fecha anterior al período transitorio establecido; 13) El art. 2 del DS 28926, indica que las prestaciones de invalidez y muerte por riesgo común y riesgo profesional/laboral, se financiará exclusivamente con el aporte de los afiliados al seguro social obligatorio, a la cuenta de siniestralidad, denominada prima por riesgo común, con el aporte patronal y del afiliado independiente a la cuenta de riesgo profesional denominada prima por riesgo profesional/laboral; 14) La BBVA Previsión AFP S.A. en cumplimiento del art. 31 de la L.Dabrg. contrató a la entidad aseguradora La Vitalicia para que proceda con el pago de la pensión de invalidez con recursos de riesgo común; y, 15) Ante la eventualidad de que se declare “procedente” la acción de amparo constitucional, solicitaron se establezca de manera clara la entidad que debe pagar la pensión de invalidez.

Asimismo, en audiencia, dijo: i) El 19 de diciembre de 2005, habría existido la negativa de La Vitalicia de cancelar esta prestación, en el entendido de que el afiliado no cumplía con algunos requisitos, a la fecha ya habrían pasado más de los seis meses; ii) En cumplimiento del inc. h) del art. 31 del DS 25819 de 21 de julio de 2000, la demandada, contrató a la entidad aseguradora La Vitalicia para que otorgue esas prestaciones de riesgos, y ha sido dicha entidad quien señaló que por incumplimiento de requisitos no le correspondían dichas prestaciones al accionante, lo cual obviamente no era culpa de éste, sino por la falta de cobertura oportuna del Gobierno Municipal; iii) La entidad ahora demandada inició un proceso al citado municipio por no haber pagado oportunamente las primas que funcionan como seguro, con ello, el empleador debe pagar por su propia cuenta haciéndose responsable de la prestación, el fallo del Juez ante quien se llevó dicha acción, Juez de Trabajo, emitió un fallo contrario a la norma, en virtud del DS 27324 de 22 de enero de 2004 -el cual fue emitido a fin de que los empleadores puedan librarse del pago del recargo- pero por la fecha del siniestro del afiliado su caso no estaba comprendido en ese nuevo Decreto; sin embargo, el referido Juez interpretó mal dicha norma e hizo incurrir a los Vocales de la Sala Social en error; iv) Por ello, a efectos de conocer de dónde se iba a pagar al accionante, se interpuso una acción de amparo constitucional contra el juzgador y contra la Sala Social referida; no obstante, a la fecha no existe señalamiento de audiencia; y, Luego, se emitió el DS 28926, donde recién les traspasaron a las AFPs, la administración transitoria de riesgo, pero por la fecha del siniestro no le corresponde a la BBVA Previsión AFP S.A. pagar, sino a La Vitalicia; y, vi) Para el caso de que se resuelva el presente caso aplicando la línea jurisprudencial que indica que independientemente de que el empleador sea o no responsable en los descuentos y transferencia del dinero que le es descontado a los trabajadores, no se les puede negar el acceso a la seguridad social, por lo que correspondería pagarle la prestación con cargo a la cuenta de siniestralidad, lo cual se haría en el plazo de quince días.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial désormais Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 02/2012 de 27 de diciembre, cursante de fs. 214 a 215 vta. concedió la tutela, disponiendo que la institución demandada BBVA Previsión AFP S.A. proceda al pago de la pensión de invalidez del accionante, dentro del plazo de quince días y sea con cargo a la cuenta de siniestralidad, bajo los siguientes fundamentos: a) El cómputo de los seis meses realizado por la institución demandada es incorrecto, habida cuenta de que no puede ignorarse de ninguna manera el procedimiento laboral y social y que estaba estrictamente ligado con los derechos del accionante, de este proceso dependía la existencia o no de los recargos y cuentas pendientes por pagar por parte del Gobierno Autónomo Municipal, de manera que el cómputo corresponde realizarlo por la BBVA Previsión AFP S.A. desde el 22 de “julio” de 2011, fecha en la que se le hizo conocer al accionante que se estaba analizando la forma de proseguir con el trámite de pensión de invalidez, de manera que ya sea que se hubiese computado el plazo de seis meses desde la notificación con el Auto de Vista o a partir de la nota referida, la presente demanda tutelar seencuentra dentro del periodo señalado; b) Con respecto al principio de subsidiariedad, la interpretación constitucional reflejada en la SC 2733/2010-R de 6 de diciembre, ofrece la novedosa “interpretación constitucional y humana” y ello implica que no puede supeditarse los derechos fundamentales a cuestiones administrativas o procedimiento judicial, porque está en juego un derecho fundamental que tiene prioridades de atención como el derecho a la vida y a la seguridad; c) Ingresando al análisis de fondo, se advierte que existen fallos ejecutoriados respecto a la resolución de recargo confirmada por Auto de Vista, por lo que corresponde a la institución demandada proceder al pago de la pensión de invalidez; y, d) Es evidente la vulneración al derecho a la seguridad social y otros derechos fundamentales como la vida, por efecto de la carencia de esa seguridad social.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelare ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plaza.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Por formulario de la “AFP Previsión BBV” de solicitud de pensión por invalidez, se indica que Jesús Román Liaño -ahora accionante- realizó dicha petición el 1 de julio de 2004 (fs. 6).

II.2. El Dictamen 082/2005 en base al Acta 028/2005 de 12 de octubre, suscrito por la representante de la Unidad Médica Calificadora de la SPVS, indica que el afiliado, ahora accionante, tiene 64% de pérdida de la capacidad laboral de origen común por enfermedad y accidente (fs. 60 a 68).

II.3. Por RA SPVS-IP 876 de 18 de octubre de 2005, se aprobó el Dictamen 082 de 12 de octubre de 2005, emitido por la Unidad Médica Calificadora de la SPVS. Resolución que fue notificada a la BBVA Previsión AFP S.A. el 20 de octubre de ese año (fs. 57 a 59).

II.4. Por RA SPVS 877 de 18 de octubre de 2005, se determinó aprobar el formulario de invalidez 14 correspondiente al dictamen 082/2005, emitido por la Unidad Médica Calificadora de la SPVS, mismo que establece como fecha de invalidez el 2 de abril de 2002, correspondiente al accionante con NUA 31742397 (fs. 69 a 73).

II.5. Por nota de 4 de noviembre de 2005, Luis Alfonso Ibáñez Montes y Luis Gonzales Torres, Gerente General y Gerente de Seguros Previsionales, respectivamente, de La Vitalicia Seguros y Reaseguros, dirigió a Ildefonso Núñez, Gerente General de la BBVA Previsión AFP S.A., indicaron que hacían conocer que el 20 de octubre de 2005, recibieron la RA SPVS-IP 876 que aprobaba el dictamen de revisión con el 64% de riesgo común por enfermedad y la RA SPVS-IP 877 que aprobaba la revisión de invalidez que establecía como fecha de siniestro el 2 de abril de 2002, al respecto, indicaron que evaluada la nueva información dicho trámite no contaba con cobertura por no cumplir con los incs. “b) ii) y d)” del art. 8 de la LP (fs. 90).II.6. Mediante nota PREV PR 3604/2005 de 19 de diciembre, remitida por la Jefa de Prestaciones BBVA Previsión S.A., dirigida al Gerente General de La Vitalicia, Luis Alfonso Ibáñez Montes de La Paz, indicó que se le hacía conocer a éste que la RA SPVS IP 876/2005, aprobaba como fecha de siniestro el 2 de abril del 2002, por accidente y enfermedad. Asimismo, se indicó que evaluada la documentación, dicho trámite cumplía con los incs. a), b) y c) del art. 8 de la LP (fs. 9).

II.7. Mediante Resolución "29" de 14 de mayo de 2010, se indica que el Juez Tercero del Trabajo y Seguridad Social, declaró improbada la demanda ejecutiva social, interpuesta por BBVA Previsión AFP S.A. contra el Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra y probada la excepción de falta de fuerza ejecutiva, bajo los siguientes fundamentos: 1) En mérito a notas de débito por el monto de $us29 426,40.- (veintinueve mil cuatrocientos veintiséis 40/100 dólares estadounidenses) por recargos por el no pago oportuno de aportes por el afiliado Jesús Román Liaño y de sus derechohabientes, el ejecutante interpuso demanda ejecutiva social, en la que indicó que a partir del art. 33 de la LP, el empleador deberá pagar en beneficio del afiliado de la citada entidad, en compensación de la pérdida de los beneficios del afiliado. Por su parte la entidad del indicó que se encontraba al día con los aportes y retenciones, por lo que interpuso excepción de falta de fuerza ejecutiva y pago documentado, contestando a las mismas, el ejecutante indicó que la obligación incumplida es clara, la cual es por interés sobre cada suma no pagada, así también intereses sobre primas y comisiones adeudadas; y, 2) Las notas de débito 5367 de 27 de abril de 2006, por el monto de $us29 426.40.-, así como la 5368 del mismo mes y año, por el monto de UFVs522 293,71 (quinientos veintidós mil doscientos noventa y tres 00/100 unidades de fomento a la vivienda) por concepto de recargos para la contingencia de validez del trabajador Jesús Román Liaño, por aportes, primas y comisiones no pagadas en su oportunidad, carecen de fuerza ejecutiva, en razón a que tienen como base el cobro administrativo en cartas de 3 de enero, 24 de febrero y 1 de marzo todos de 2006, recibidos por la ejecutada el 7 de febrero y 1 de marzo del referido año; es decir, cuando ya se encontraba en vigencia el DS 27324, mismo que establece en su art. 11 la liberación de recargos en caso que sean pagados los aportes en el plazo máximo de treinta días de su notificación y en dicho caso ejecutivo social, la notificación con el cobro administrativo se realizó cuando la ejecutada se encontraba al día en los aportes pagados correspondientes desde mayo de 1997 a la fecha de cobranza en el 2006, ello se había evidenciado del estado de cuentas, con lo que se desvirtuó la calidad de título ejecutivo de las notas de débito referidas (fs. 10 a 13 vta.).

II.8. Mediante Auto de Vista 318 de 15 de diciembre de 2010, la Sala Social y Administrativa de el Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, confirmó en todas sus partes la Resolución 29 de 14 de mayo de 2010, referida supra (fs. 14 a 15).

II.9. Por Auto de 2 de abril de 2011, la referida Sala Social dispuso la ejecutoria del Auto de Vista referido supra, el cual le fue notificado al accionante el 26 del mismo mes y año (fs. 17 y vta.).

II.10. Mediante nota de 22 de junio de 2011, el asesor legal de la BBVA Previsión AFP S.A., Juan Gerardo Arce Lema, indicó al accionante, que ante su solicitud de 15 de junio de 2011, que, verificados los requisitos establecidos por el art. 8 de la LPabrg, se concluyó que por el incumplimiento de la obligación legal de pagar oportunamente las contribuciones al seguro social de largo plazo por parte de su empleador, su solicitud no tiene cobertura del seguro de riesgo común. Asimismo, se indicó que el Auto de Vista dictado dentro del proceso ejecutivo social sobre el cobro de recargos seguido contra el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, resolvió declarar improbada la demanda incoada por BBVA Previsión AFP S.A., interpretando que los periodos devengados anteriores a la fecha de invalidez ya se encuentran pagados, considerando que dicho tribunal ad quem incurrió en error en la interpretación de la Ley de Pensiones, la RA SPVS-IP 883 y demás normativa complementaria, error que imposibilitaba el pago del dinero que debe financiar su pensión de invalidez (recargo). Al respecto, se indicó que dicha Administradora estabaanalizando las acciones judiciales que le otorgaba el ordenamiento jurídico vigente para corregir el error incurrido por las autoridades jurisdiccionales. Asimismo, indicó en dicha nota que estaba analizando la forma de proseguir con su trámite de pensión de invalidez ante la situación no normada ni prevista por la Ley de Pensiones abogada (fs. 18).

II.11. El 1 de diciembre de 2011, el Tribunal de garantías emitió el Auto de admisión de la presente acción, habiéndose notificado al accionante y a la parte demandada el 22 y 23 del señalado mes y año, respectivamente (fs. 34 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la dignidad, a la salud y a la seguridad social, por cuanto la BBVA Previsión AFP S.A., tiene suspendido su pago de jubilación por enfermedad común, acudiendo la falta de pago de recargos por parte de su empleador, el Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra, durante las gestiones 2003 y 2004, no pudiendo cubrir la pensión en virtud a que no se habría cumplido con lo dispuesto por el art. 8 inc. c) de la LPabrg, argumento sostenido, a pesar de que la demanda ejecutiva social seguida por la BBVA Previsión AFP S.A. contra la referida entidad edil fue declarada improbada; es decir, que no existían los recargos demandados; y que ante su solicitud del pago de dichas pensiones devengadas, mediante carta notariada de 15 de junio de 2011, la BBVA Previsión AFP S.A., contestó que el fallo del Juez del Trabajo como de los Vocales de la Sala Social, habían interpretado mal la normativa y, por ende, se estaban analizando las acciones judiciales que le otorgaba el ordenamiento jurisdiccional para corregir tal error.

Precisado el problema jurídico planteado, corresponde verificar y, en su caso, determinar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos invocados, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, conforme establece el art. 128 de la CPE, tendrá lugar: “...contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. Asimismo, el art. 129.I de la misma Norma Suprema, establece: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

En el mismo sentido el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

III.2. La excepción al principio de subsidiariedad de la acción amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social

La SC 2695/2010-R de 6 de diciembre dice: “En virtud al principio de inmediatez se pueden establecer excepciones al principio de subsidiariedad cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del actor;entendimiento que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, cuando, por ejemplo, ha otorgado la tutela provisional del amparo por perjuicio o daño irreparable.

(...)

Dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social y concretamente el derecho a la jubilación, debido a la vinculación que tienen los mismos con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad, de los cuáles son la base y fundamento.

En ese sentido, debe entenderse que el ejercicio de estos derechos no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos protegidos exige, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección, pues en la medida en que exista demora en hacer efectivo el derecho a la jubilación, la persona no podrá desarrollar su vida dignamente, ante la falta de recursos para afrontar las necesidades básicas que tiene como ser humano.

A ello debe agregarse que, como se tiene señalado en el primer fundamento de este análisis, la seguridad social es un instrumento de justicia social y en ese entendido, debe prevalecer el derecho sustantivo a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado. En este sentido, se debe buscar la justicia material que ha sido desarrollada por este Tribunal en diferentes Sentencias, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez.