1079/2016-S3

Sintesis de la ratio decidendi

En cuanto al debido proceso, se concede la acción de libertad, debido a que, la Resolución emitida no concurrió un análisis conjunto y compartido de la causa sometida a conocimiento, además de ocasionar una dilación en su emisión convocando en forma indebida a un cuarto Vocal dirimidor lo cual no era viable, es decir, que la concesión de la tutela sobre la ilegal convocatoria a un cuarto dirimidor emerge de la lesión al debido proceso vinculado al principio de seguridad jurídica, al haberse resuelto un recurso de apelación y emitido Auto de Vista sin evidenciarse que se hubiese procurado consenso entre los dos miembros que conformaban el Tribunal de alzada situación que se replicó y agravó con la convocatoria y actuación del tercer vocal dirimidor, pues en ese momento procesal el Tribunal de alzada estaba -en base a una deliberación en la que converja la fundamentación de posiciones y necesariamente asumir consenso-, en posición de emitir resolución, sin convocar a un cuarto Vocal dirimidor, por cuanto ello procesalmente no era viable. En cuanto a la falta de fundamentación, motivación y congruencia del Auto de Vista, se deniega la presente acción debido a que, no corresponde efectuar pronunciamiento alguno, dado que es irrelevante referirse al fondo de dicho fallo en razón a que por los fundamentos precedentes, el mismo se ha dejado sin efecto. El Tribunal Constitucional Plurinacional, revocó en parte la resolución pronunciada por el Juez de garantías.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.3 “Por ello, este Tribunal considera que en la emisión del Auto de Vista 255/2015, no se garantizó el debido proceso de Carlos Alberto Chávez Landívar y Miguel Alberto Lozada Añez -ahora accionantes- pues en la Resolución emitida no concurrió un análisis conjunto y compartido de la causa sometida a conocimiento, además de ocasionar una dilación en su emisión convocando en forma indebida a un cuarto Vocal dirimidor lo cual no era viable, es decir, que la concesión de la tutela sobre la ilegal convocatoria a un cuarto dirimidor emerge de la lesión al debido proceso vinculado al principio de seguridad jurídica, al haberse resuelto un recurso de apelación y emitido Auto de Vista sin evidenciarse que se hubiese procurado consenso entre los dos miembros que conformaban el Tribunal de alzada situación que se replicó y agravó con la convocatoria y actuación del tercer vocal dirimidor, pues en ese momento procesal el Tribunal de alzada estaba -en base a una deliberación en la que converja la fundamentación de posiciones y necesariamente asumir consenso-, en posición de emitir resolución, sin convocar a un cuarto Vocal dirimidor, por cuanto ello procesalmente no era viable. Razones estas que determinan que dicho Auto de Vista así como su complementario (Conclusión II.8.) sean dejados sin efecto. iii) Respecto a la presunta falta de fundamentación, motivación y congruencia del Auto de Vista 255/2015: no corresponde efectuar pronunciamiento alguno, dado que es irrelevante referirse al fondo de dicho fallo en razón a que por los fundamentos precedentes, el mismo se ha dejado sin efecto”.

Precedentes

En cuanto al debido proceso, se concede la acción de libertad, debido a que, la Resolución emitida no concurrió un análisis conjunto y compartido de la causa sometida a conocimiento, además de ocasionar una dilación en su emisión convocando en forma indebida a un cuarto Vocal dirimidor lo cual no era viable, es decir, que la concesión de la tutela sobre la ilegal convocatoria a un cuarto dirimidor emerge de la lesión al debido proceso vinculado al principio de seguridad jurídica, al haberse resuelto un recurso de apelación y emitido Auto de Vista sin evidenciarse que se hubiese procurado consenso entre los dos miembros que conformaban el Tribunal de alzada situación que se replicó y agravó con la convocatoria y actuación del tercer vocal dirimidor, pues en ese momento procesal el Tribunal de alzada estaba -en base a una deliberación en la que converja la fundamentación de posiciones y necesariamente asumir consenso-, en posición de emitir resolución, sin convocar a un cuarto Vocal dirimidor, por cuanto ello procesalmente no era viable. En cuanto a la falta de fundamentación, motivación y congruencia del Auto de Vista, se deniega la presente acción debido a que, no corresponde efectuar pronunciamiento alguno, dado que es irrelevante referirse al fondo de dicho fallo en razón a que por los fundamentos precedentes, el mismo se ha dejado sin efecto. El Tribunal Constitucional Plurinacional, revocó en parte la resolución pronunciada por el Juez de garantías.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1079/2016-S3

Sucre, 4 de octubre de 2016

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de libertad

Expediente: 14721-2016-30-AL

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 16 de 2 de septiembre de 2016, cursante de fs. 624 vta. a 628 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Alberto Javier Morales Vargas en representación sin mandato de Carlos Alberto Chávez Landívar y Miguel Alberto Lozada Añez contra Elena Esther Lowenthal Claros de Padilla y Hugo Bernardo Córdova Egüez, Vocales de la Sala Penal Segunda; y, Mirna Sandra Molina Villarroel e Iván Sandoval Fuentes, Vocales de la Sala Penal Primera; todos del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y, Roberto Iborg Valdiviezo Salazar, Juez Quinto de Instrucción en lo Penal de la Capital del mismo departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 12 de abril de 2016, cursante de fs. 336 a 345 vta., los accionantes a través de su representante, denunciaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

a) El Ministerio Público comunicó inicio de investigación con argumentos imprecisos, genéricos y calificando conductas de personas aún no individualizadas ante el Juez Quinto de Instrucción en lo Penal de la capital del departamento de Chuquisaca, quien en su condición de controlador de garantías constitucionales debió exigir se cumplan los requisitos mínimos para iniciar una investigación, como los señalados en el art. 285 del Código de Procedimiento Penal (CPP), por el contrario, permitió que dicha representación fiscal realice actos con defectos absolutos, no sujetos de convalidación y lesivos de garantías constitucionales;b) Los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, convalidaron los actos ilegales e indebidos, al reconocer implícitamente que sus domicilios se encuentran en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, pese a la obligación que tienen de velar por que los procesos se desarrollen sin vicios de nulidad, y de pronunciarse de oficio cuando advierten violaciones al debido proceso, al juez natural, entre otros, debiendo anular o corregir dichos defectos absolutos;

c) El Juez Quinto de Instrucción en lo Penal de la Capital del departamento de Chuquisaca debió anular la imputación formal provisional presentada contra sus personas, debido a que los delitos imputados solo pueden ser cometidos por funcionarios y/o servidores públicos, condición que no se demostró concurra en sus personas; así también, al haber dispuesto la aplicación de medidas cautelares en base a dicha imputación formal, convalidó los defectos absolutos que contiene esta última; y,

d) En la audiencia de apelación de medidas cautelares, sustanciada en la Sala Penal Segunda el 3, 5 y 12 de agosto de 2016, la Vocal Elena Esther Lowenthal Claros de Padilla, refiriéndose a la “aplicación” de los tipos penales previstos en los arts. 146, 147 y 148 del Código Penal (CP) votó por la detención domiciliaria de ambos -Carlos Alberto Chávez Landívar y Miguel Alberto Lozada Añez-; en cambio, el Vocal Hugo Córdova Eguez, votó por la improcedencia del recurso de apelación, y la revocación de la medida cautelar de detención domiciliaria por la de detención preventiva.

Existiendo dos votos diferentes, en lugar de dar aplicación al principio de favorabilidad regulado en el art. 359 del CPP, convocaron a un tercer Vocal dirimir, concurriendo al efecto, la Vocal Mirna Sandra Molina Villarroel, quien expuso un “voto disidente”, surgiendo una “tercera posición” que sustentó por que se mantenga la decisión del juzgador (se entiende de primera instancia). Finalmente, el Vocal Iván Sandoval Fuentes, votó apoyando el voto del Vocal Hugo Córdova Eguez.

Así, tomando en cuenta el resultado de la votación total, es decir, de las dos Salas Penales, se tienen dos votos por la detención domiciliaria, y otros dos, por su detención preventiva, por lo que igualmente debió aplicarse el principio de favorabilidad.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los accionantes a través de su representante invocan como lesionados su derechos a la seguridad jurídica, al debido proceso a la defensa material e igualdad; las garantías de imparcialidad e independencia, legalidad de la prueba, así como los principios procesales de eficacia, eficiencia, verdad material, objetividad, favorabilidad, publicidad, transparencia, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, accesibilidad, inmediatez, citando al efecto los arts. 109.I,115.I, 116.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela constitucional y se disponga: 1) Su inmediata libertad; y, 2) “[…]la nulidad del Auto de Vista que adopta las medidas cautelares personales de detención preventiva…” (sic), y “…la nulidad del Auto de Vista que declara la improcedencia de los Recursos de Apelación Incidental dictada por la Sala Penal Segunda del Tribunal de Justicia de Chuquisaca…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 2 de septiembre de 2016, iniciada a horas 9:15 de ese día, según consta en el acta cursante de fs. 616 a 624 vta., en presencia de la parte accionante, y en ausencia de los demandados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Miguel Alberto Lozada Añez a través de su abogado ratificó la acción planteada, y ampliando la misma refirió que: i) Los aspectos cuestionados ante el Juez cautelar, lo fueron también ante el Tribunal de alzada, y al no ser oídos por ninguno, y por el contrario, al haber sido agravados por los Vocales es que ameritan la interposición de la presente acción de libertad; ii) No es cierto ni evidente que todos los reclamos formulados ante la Sala Penal Segunda fueran inicialmente formulados ante el Juez de Instrucción; iii) Tampoco es evidente que hubiese existido un consentimiento tácito sobre la falta de competencia territorial, pues ese reclamo se planteó ante el Juez de Instrucción que no se pronunció al respecto, y contra ese aspecto se recurrió en apelación y reiteraron a los Vocales que no existía competencia territorial, pero estos tampoco se pronunciaron sobre ello, ahí radica la violación al debido proceso; iv) Ni el Juez ni los Vocales se pronunciaron sobre la territorialidad, no existe una fundamentación al respecto; v) El segundo aspecto reclamado y que el Juez codemandado dice que no hubo reclamo, fue sobre la ilegalidad de la denuncia, en relación a que en su contra nunca se había dado el aviso del inicio de investigaciones con relación a los delitos de carácter propio o de funcionario, el Juez dijo que eso era evidente y que una vulneración al debido proceso, contra esa decisión, no recurrieron en apelación, evidentemente porque era favorable para su persona, sin embargo, esa Resolución fue revocada por parte de los Vocales, porque dispusieron que debía guardar detención preventiva incluido por esos delitos; vi) En ningún momento se consistió la ilegalidad, ya que nunca fue incluido en la investigación, ni nunca se le dio un aviso de inicio de investigaciones, por lo tanto, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca al disponer su detención preventiva aún por esos delitos, incurrió en una violación al debido proceso nuevamente; vii) En cuanto a la apreciación de los delitos de funcionarios públicos, cuando su abogado en audiencia de apelación, empezaba a fundamentarsobre la improcedencia de que esos delitos le sean atribuidos a su persona, recibió limitación en el ejercicio de su derecho a la defensa, al señalársele que no podía referirse sobre esa fundamentación porque aquello no estaba contenido en el memorial de apelación que se había planteado por escrito, cuando claramente el Tribunal Constitucional ha permitido, que a diferencia de las apelaciones incidentales contenidas en el art. 403 y ss. del CPP, el recurso de apelación incidental contra una medida cautelar de carácter personal puede ser interpuesto en audiencia sin necesidad de fundamentación, porque la fundamentación se la reserva para la audiencia, en su momento se manifestó a la Sala que eso era ilegal, no obstante de ello no se le permitió fundamentar en cuanto a la ilegalidad de la imputación formal con relación a los delitos de funcionario público, ahí radica una nueva lesión al debido proceso en cuanto al derecho a la defensa, ya que se le impidió defenderse de delitos que se le acusan, y que no proceden en este caso; viii) Tanto el Juez Valdiviezo como los Vocales Córdova y Sandoval, manifestaron que el tema de funcionario del delito propio, es una cuestión de fondo, que debe ser tramitada dentro del proceso, y eso hicieron al reclamar la ilegalidad y no pueden decir las autoridades que ese tema de fondo debe ser tramitado en el juicio y no en la audiencia cautelar, porque por ese tema de fondo su persona está detenido preventivamente; ix) Bajo una interpretación aislada, asistemática e incongruente del Ministerio Público sobre el art. 148 del CP, se le imputan delitos propios de funcionarios públicos, habiéndose la doctrina pronunciado al respecto señalando que la norma complementaria tiene por finalidad aclarar y clarificar los alcances de los tipos penales que alcanzan a todas las reparticiones en las que el erario nacional hubiera aportado de una u otra forma, en términos simples, los tipos penales imputados como uso indebido de influencias, beneficios en razón del cargo alcanzan paralelamente donde también alcanza el control realizado por la Contraloría General del Estado, lo que no sucede con la Federación Boliviana de Futbol (FBF), los Vocales dijeron que no es la vía idónea, que es la jurisdicción ordinaria, sin embargo fue reclamado en la misma al Juez y ante la Sala y no se tuvo respuesta, entonces recurrió al Tribunal Constitucional Plurinacional; x) El Vocal Córdova votó porque se debía mantener la detención preventiva de Carlos Alberto Chávez Landívar y revocar las medidas sustitutivas de su persona debiendo disponerse su detención preventiva, posteriormente, la Vocal Elena Esther Lowenthal Claros de Padilla dijo que su voto es para que se otorguen medidas sustitutivas al primero nombrado y se mantengan y confirmen las medidas sustitutivas a su favor, con derecho al trabajo, en ese momento pidieron la aplicación del art. 359 del CPP, haciendo analogía a favor del imputado, pidiendo la aplicación favorable de esa duda; xi) La Vocal dirimidora dijo que debía aplicársele medidas sustitutivas, y la situación ya estaba dirimida entonces, por qué se convocó a un Cuarto Vocal?, imaginando que hubieran sido cinco imputados, ¿para cada uno de ellos debieran haber sido votos exactamente iguales y conformes? No, ya su situación con la convocatoria de la Vocal Mirna Sandra Molina Villarroel estaba resuelta, por tanto fue ilegal convocar a un cuarto Vocal; y, xii) Su autoridad debe pronunciarse sobre la legalidad o no de la competencia territorial, respecto la legalidad o no de la aplicación del art. 148 del CP, y con relación a la legalidad o no de la convocatoria a un tercer o cuarto Vocal dirimidor, y en consecuenciaCarlos Alberto Chávez Landívar, a través de su abogado ratificó la acción planteada y manifestó que: a) Contra el Auto de Vista que resolvió el recurso de apelación no existe recurso ulterior, es decir, se ha agotado la vía ordinaria para poder acudir a la presente jurisdicción; b) En su apelación, establecieron trece motivos de impugnación, dentro de ellos se refería a la falta de requisitos del cumplimiento del art. 92 del CPP en su declaración informativa, diciendo que no le dieron una relación de hechos de tiempo, modo y lugar antes de que se le imponga una audiencia cautelar, y ese elemento no fue atendido por el Juez; por su parte el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que debe hacérsele conocer al imputado de forma detallada la acusación que versa sobre él para que pueda defenderse y en este caso, esas dos normas que son vinculantes no han sido resueltas por el Auto de Vista; c) Así con relación al primer motivo de apelación de su defendido, hace una fundamentación por remisión, es decir, se refiere a otro actuado, por lo tanto ese extremo no se ha resuelto y la jurisprudencia constitucional con relación a este elemento señala en forma expresa que un Auto de Vista debe contener la debida fundamentación y motivación, cumplir con los parámetros de especificidad y claridad, completud, logícidad, debiendo sentar las bases jurídicas, legales, constitucionales, sustantivas y/o adjetivas, doctrinales y jurisprudenciales, las últimas que sean pertinentes que sustenten su decisión y explicar en la Resolución los razonamientos lógicos respecto al por qué de las citas de las normas o razonamientos se ajustan al caso concreto; d) La ausencia de pronunciamiento de este agravio, ha generado y genera que el accionante se halle con la restricción a su libertad, porque la declaración informativa habilita que se dé la imputación formal, y esta habilita a la aplicación de medidas cautelares, en este caso, si no hay declaración, no hay imputación y por lo tanto no hay restricción a su libertad; e) La Sala debió haber explicado por qué consideraba que el defecto en la declaración informativa no era un defecto absoluto, porque no se restringió su derecho a la defensa, porque la información vertida sobre él era suficientemente detallada para que él pueda defenderse; f) En este caso se está cumpliendo con la regla de cambio de línea de la “217”, es decir, la falta de fundamentación de la resolución por la no resolución de un agravio genera que su persona esté ilegalmente detenido; g) Se reclamó en la audiencia cautelar que la imputación formal no cumplía con el principio de certeza, ni tenía la relación de los hechos una fundamentación jurídica y ese elemento estaba vinculado a la probabilidad de autoría y falta de elementos de convicción para establecer la concurrencia de este elemento, el Juez rechazó este pedido indicando que la imputación formal cumpliría con todos los requisitos y los vinculó con la autoría; h) Se le exigió al Juez que a tiempo de establecer la probabilidad de autoría con el tipo penal de legitimación de ganancias ilícitas debió valorar una circunstancia especificada en un tiempo, lugar determinado, acción u omisión que genera un resultado, y esa explicación debió haber contenido una imputación formal comoprimer requisito fáctico, y luego como requisito normativo, la motivación individualizada y al no haberse cumplido con ello, apelaron y en apelación tampoco existe ese pronunciamiento, y ni siquiera se ha determinado de dónde provenían los presupuestos bienes o recursos; i) En cuanto al delito de estafa, este tiene dos elementos: el engaño o ardid y la disposición patrimonial, en este caso no se estableció en la imputación formal a ninguna persona como víctima que haya denunciado que ha realizado una disposición patrimonial en la cual se haya sentido perjudicado a través de algún engaño, y tampoco el Juez se pronunció al respecto limitándose a señalar que hay una declaración del padre de un señor que dice que le había prometido que le iban a dar, sin que se cumpla el elemento de “disposición patrimonial”, y en apelación, la Vocal Elena Esther Lowenthal Claros de Padilla dijo que no se acreditó la disposición patrimonial ni nadie que se identifique como víctima, los otros dos Vocales, dicen que sí se habría generado debido a una declaración de la prensa, por último la tercera Vocal señaló que no se puede pronunciar debido a que un Tribunal de alzada no puede valorar prueba, es decir, ni siquiera en los votos que han emitido cada uno de los Vocales para ratificar o revocar las apelaciones, ha existido votos coincidentes al respecto; j) Se adhiera a los argumentos del otro abogado con relación a los delitos propios de funcionarios públicos, pues no existe ninguna condición para establecer que su persona como el coaccionante tengan la condición de funcionarios públicos, eso se le reclamo al Juez quien sin ninguna fundamentación, motivación ni explicación racional llego a la conclusión de que son funcionarios públicos, sin establecer los razonamientos, motivo que también fue apelado; k) En apelación, la Vocal Elena Esther Lowenthal Claros de Padilla llegó a la conclusión de que para que estos delitos sean vinculados tendría el Estado que dar algún monto de dinero del erario público, extremos que no se generaron; l) La fundamentación de los dos Vocales que dicen que sí son funcionarios públicos no han cumplido con las reglas de interpretación gramatical, sistemática, teleológica e histórica, por lo tanto, su resolución no se halla motivada, limitándose a señalar que tienen esa condición porque sí, sin explicar en forma concreta ni cuál la razón para llegar a esa conclusión; m) El Juez a quo no fundamentó con precisión cuál es la relación concreta y circunstanciada del hecho con relación a cada tipo y hecho que se le atribuye, sobre ese elemento tampoco existe una resolución o conclusión por parte del Tribunal de alzada; n) Para que una medida cautelar sea válida, debe cumplir con diferentes requisitos, los cuales se hallan determinados en tres elementos, el cumplimiento del principio de reserva de ley, que en este caso se cumpliría, porque está en el Código, un principio de reserva judicial, que es aplicado por un Juez, un principio que no se cumple es el principio de proporcionalidad en la aplicación de dicha medida, esos elementos han sido incumplidos por el Juez Cautelar; o) El Tribunal de alzada no cumplió con la resolución de cada motivo de impugnación; p) El error del Auto de Vista en forma concreta es que existen cuatro votos, existiendo dos votos disconformes y debía aplicarse lo más favorable al imputado en aplicación de los arts. 116, 256 y 410 de la CPE; q) Al convocarse al cuarto Vocal, -Iván Sandoval Fuentes-, este emitió su voto y sin explicar se adhirió al voto del Vocal Córdova que dispuso detención preventiva para su persona y serevoque la detención domiciliaria para Miguel Alberto Lozada Añez, hubo un empate y el mismo debería favorecerle, si existía duda, le favorece al imputado, esos elementos no han sido cumplidos por los Vocales al emitir la Resolución; r) En este caso no hay ningún tipo de solución, dado que han restringido ilegalmente las resoluciones por no aplicar en forma correcta los votos. Se ha incumplido jurisprudencia que señala que se debe aplicar lo más favorable para el imputado; s) Los riesgos procesales no se hallaban motivados, a pesar que se demostró familia, domicilio y trabajo, decir que porque tiene dinero se puede ir del país es una conclusión ilógica que fue apelada, lo que implica que la autoridad judicial debe basar su posición en hechos objetivos y concretos; t) Al respecto era obligación de la Sala exponer la descripción de toda la prueba que estaba valorando para llegar a la conclusión de que concurren la probabilidad, autoría y los riesgos procesales, porque es un Tribunal de alzada y está valorando elementos de prueba para determinar dicha concurrencia, en ese marco, para otorgar seguridad jurídica correspondía indicar cuáles eran los elementos probatorios o indicios que permitían llegar a concluir que esos riesgos procesales estaban latentes; y, u) Los Vocales no cumplieron con su rol de controlar la labor del a quo, si el inferior no menciona las pruebas, ellos al momento de revisar el expediente deberían haber señalado las mismas, sin embargo esos elementos no han sido cumplidos. En ese marco solicitan se conceda la tutela, disponiendo la nulidad del Auto de Vista 255/2015 de 12 de agosto.|

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Elena Esther Lowenthal Claros de Padilla, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante informes cursantes de fs. 552 a 555 vta. y 690 a 691, dijo que: 1) Cual consta en el Auto de Vista 255/2015 , fue disidente al mismo con los fundamentos que constan en su intervención plasmados en el acta de audiencia del 3 de agosto de 2015, por lo que al no haber sido partícipe de la redacción ni decisiones asumidas en el referido Auto de Vista, no le corresponde “formular” nada al respecto; 2) Los accionantes cuestionan el hecho de haberse convocado a Vocales de la Sala Penal Primera para dirimir votos discordantes entre los titulares de la Sala Penal Segunda, lo que no corresponde, pues la norma invocada es expresa y taxativa para la dictación de “Sentencia”, concluida la “audiencia de juicio” y por el “Tribunal de Sentencia”, Tribunal que al momento de la formulación de la referida norma, estaba previsto en su conformación por dos Jueces Técnicos y tres ciudadanos, y excepcionalmente por dos Jueces Técnicos y dos ciudadanos o un técnico y dos ciudadanos, en ningún caso, es una norma prevista para “Tribunales de apelación”, cuyas Resoluciones requieren si o si “mayoría absoluta de votos de sus miembros”; 3) Las Salas Penales están compuestas por dos Vocales y cuando se presenta disidencia entre ellos, no existen “votos suficientes para Resolución”, y es por ello, que se convoca a un dirimidor, y conforme al régimen de suplencias legales, se convoca en tal calidad al “Vocal de turno”, inicialmente de la Sala Especializada en la misma materia y sucesivamente de la Social y Administrativa, y luego a las civiles de acuerdo al número, “hasta lograr los votos conformes”,que es lo que ha acontecido en el caso que nos ocupa; **4)** No resulta evidente la acusación de vulneración de derechos y garantías en tal actuación, al igual que la decisión de no dar curso a la reposición interpuesta, precisamente por no ser aplicable el art. 359 del CPP; y, **5)** Solicita se deniegue la tutela por inconcurrencia de legitimación pasiva respecto a la emisión del Auto de Vista cuestionado, y se deniegue la tutela respecto a la convocatoria al Vocal dirimidor y no dar curso al recurso de reposición al respecto.

Hugo Bernardo Córdova Eguez e Iván Sandoval Fuentes, Vocales de la Sala Penal Segunda y Primera respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante escritos cursantes de fs. 560 a 563 vta. y 676 a 677 vta., informaron: **i)** El Auto de Vista 255/2015 de 12 de agosto, objeto de la presente acción de tutela, fue notificado a los ahora accionantes hace más de ocho meses y medio antes de la presentación de esta acción de libertad, conforme también reconoce su abogado patrocinante, por lo que se encuentra fuera del plazo de los seis meses establecido por el art. 55.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), no correspondiendo siquiera su tramitación; **ii)** La distinción entre funcionarios públicos y particulares es un tema de fondo que no puede ser considerado vía acción de libertad; **iii)** El principio de potestad reglada que rige el actual procedimiento penal para la imposición de medidas cautelares es precisamente la garantía para el justiciable a fin de que no se cometan arbitrariedades por parte del Juzgador, toda vez que la aplicación de las mismas no es discrecional como pretenden hacer ver los accionantes, sino, apegado a la norma de acuerdo a los elementos objetivos proporcionados, razonamiento plenamente ratificado además por la SCP 0086/2016, por lo que este reclamo tampoco puede ser tutelado; **iv)** La Resolución hoy observada cuenta con el voto conforme de dos de los cuatro Vocales intervinientes para emitir la misma, es decir, que existen dos criterios coincidentes que son suficientes para la emisión de la Resolución correspondiente, conforme el art. 53 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece que en Salas Especializadas de los tribunales departamentales de justicia, la Resolución a emitirse, es por la mayoría absoluta de votos de su miembros, esto es, dos votos conformes, en aquellos casos que estén integradas por dos Vocales como es el caso de las Salas Penales de este Tribunal; **v)** No es evidente por ello, que solo sea suficiente que algunos Vocales coincidan en unos aspectos y en otros no, para fundar su Resolución, como erradamente interpretan los ahora accionantes, sino, debe haber coincidencia de la mayoría absoluta de los miembros, respecto de toda la Resolución, como ha acontecido en el presente caso con las autoridades, por este aspecto, el reclamo de favorabilidad basada en la incompleta fundamentación de voto de algunos Vocales que integraron el Tribunal que resolvió los recursos de apelación resueltos a través del Auto de Vista cuestionado, no puede ser acogido y corresponde su denegatoria; y, **vi)** Con relación a la competencia de las autoridades demandadas para conocer el proceso penal de origen, hacen notar que el tema de competencia debe ser dilucidado por la vía correspondiente dentro del proceso penal de origen y asíse lo ha hecho y los hoy accionantes no interpusieron conforme era su deber en el término oportuno, recurso ordinario o extraordinario y menos acción de defensa alguna contra las Resoluciones judiciales que en su momento resolvieron ese tema, por ello, no pueden recién ahora y vía acción de libertad, cuestionar decisiones que no han sido analizadas y menos juzgadas a través del Auto de Vista impugnado a través de la acción de defensa que nos ocupa, correspondiendo por ello, la denegatoria de la tutela demandada.

Mirna Sandra Molina Villarroel, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, no asistió a la audiencia convocada ni remitió informe alguno, no obstante su citación personal cursante a fs. 722.

Roberto Iborg Valdiviezo Salazar, Juez Quinto de Instrucción en lo Penal de la Capital del departamento de Chuquisaca, mediante informe cursante de fs. 602 a 604 vta., manifestó: a) Los principios procesales eficacia, eficiencia, verdad material y objetividad invocados como vulnerados, en modo autónomo no son objeto de protección de la acción de libertad; b) Respecto a que no hubiera observado en el inicio de investigaciones el cumplimiento del art. 285 relacionado al art. 54 del CPP al tratarse de un caso abierto de oficio, el accionante debió incidentar esos aspectos y no presentarlos a través de esta acción; c) Se observan aspectos formales inherentes a la forma de inicio del proceso, sin embargo, ambos imputados se sometieron a la imputación formal que es la que delimita el inicio de la acción penal, razón por la cual, a decir del art. 16.1 de la LOJ operan los principios de continuidad y preclusión; d) Sobre la presunta vulneración del debido proceso y el "juez natural" aportan datos incompletos del proceso, pues si bien se formuló excepción de incompetencia territorial, omiten indicar que el rechazo de la excepción se dio por el tácito consentimiento de los imputados a la prórroga territorial de competencia, aspecto apelado y confirmado en alzada; e) La presente acción ataca únicamente lo relativo a medidas cautelares y no así otros incidentes y sus respectivas resoluciones; f) Si se lee bien el acta y la Resolución (de medidas cautelares) se tiene que en modo independiente y ajeno a la cuestión de competencia, el Juez hizo un análisis del porqué deben cumplir esa medida en Santa Cruz y no así en el lugar donde se desarrolla el proceso por prórroga táctica de la competencia territorial conforme los arts. 237 y 238 del CPP, razonamiento judicial que no es atacado en la presente acción; y, g) Se denuncia que en su condición de Juez cautelar debió anular la imputación formal por carecer de la especial condición de servidores públicos, sin embargo, en el petitorio únicamente atacan al Auto de Vista que resuelve la apelación de medidas cautelares y no la Resolución que resuelve el incidente de nulidad de imputación por esta causa.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

El Ministerio Público mediante escritos presentados el 2 de septiembre de 2016, cursantes de fs. 646 a 649 vta. (horas 9:40:29) y 660 a 674 vta. (horas 8:44:31), manifestó: 1) Conforme los arts. 20, 21 y 22 del CPCo, su autoridad (Juez de garantías) debió haberse excusado del conocimiento de esta causa,pues dentro de la acción penal iniciada por el Ministerio Público en su contra, el día de su audiencia cautelar mediante sus abogados defensores indicó que lo que hizo en la Resolución de acción de libertad anterior, que ya fue anulada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, estaba bien y que más bien se ratifica en dichos fundamentos, los mismos que conforme se demostró en varias oportunidades, ingresan a los hechos de fondo del proceso que lleva a cabo el Ministerio Público contra Carlos Alberto Chávez Landívar, Miguel Alberto Lozada Añez y otros; 2) Esta acción denota una manifestación plasmada en un acto oficial que es la Resolución pronunciada anteriormente en una acción de libertad, por lo que difícilmente se va a emitir una Resolución imparcial y objetiva, sino que con la finalidad de exculparse en el proceso que se tiene instaurado en su contra va a ratificar sus argumentos; 3) Se adhieren a los fundamentos de las autoridades demandadas; 4) Del análisis de los votos emitidos por los cuatro Vocales suscribientes, respecto a los aspectos cuestionados de la apelación, no existe más que un voto que le dio parcialmente la razón a los cuestionamientos de los ahora accionantes, mientras que existen tres votos que le dieron la razón parcialmente al Ministerio Público por lo que la aludida favorabilidad en cuanto a los votos según la errada y simplista lógica de los accionantes no corresponde; 5) El voto de la Vocal Elena Esther Lowenthal Claros de Padilla refiere en sus fundamentos que sí existe los delitos de organización criminal y legitimación de ganancias ilícitas, respecto a Miguel Alberto Lozada Añez, siendo que la Vocal Mirna Sandra Molina Villarroel al referir que se ratifique la decisión del Juez que refiere que no existe probabilidad de autoría en ningún delito para el nombrado, cual es el criterio que se aplicará pues el voto de la Vocal Elena Esther Lowenthal Claros de Padilla agrava la situación jurídica de este, en dicho mérito no se puede pretender forzar una aparente similitud de votos cuando los argumentos que sostienen los votos son completamente distintos más cuando la propia Vocal Mirna Sandra Molina Villarroel en la exposición de su voto refirió que es disidente con el voto de la primera; 6) Los hechos primero y segundo no están vinculados directamente a la detención de los accionantes, además que no han agotado el ámbito ordinario de reclamación y la acción de libertad no puede actuar por subsidiariedad; 7) Respecto al tercer hecho, al no reclamar, acepta tácitamente la imputación y todo el actuar respecto a los delitos imputados de organización criminal, legitimación de ganancias ilícitas y estafa agravada, siendo que solo reclama sobre los delitos de uso indebido de influencias y beneficios en razón al cargo, que sometidos al Juez Quinto de Instrucción en lo Penal como recurso de alzada, declararon que sí es aplicable los delitos de uso indebido de influencias y beneficios en razón al cargo por disposición del art. 148 del CP, y el Tribunal Constitucional Plurinacional no puede actuar como tercera instancia ordinaria; y 8) el cuarto hecho es errado al sostener la aplicación del principio de favorabilidad al existir dos votos disidentes de una Sala conformado solo por dos Vocales, así lo refiere de forma expresa el art. 53 de la LOJ que determina que las resoluciones se toman por mayoría absoluta de sus miembros. Siendo que la Resolución adoptada por mayoría absoluta dispone la detención preventiva de ambos imputados, esto en el Auto de Vista 255/2015 de 12 de agosto, firmado por los cuatro Vocales, porI.2.4. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 16 de 2 de septiembre de 2016, cursante de fs. 624 vta. a 628 vta., denegó la tutela solicitada, “sin costas, daños, ni perjuicios para la parte accionante por ser excusable”, con los siguientes fundamentos:

i) En cuanto a la falta de competencia territorial, este aspecto no puede ser tutelado mediante la presente acción de libertad, pues debe hacérselo por la acción de amparo constitucional, por lo que no puede analizar dicho aspecto;

ii) Respecto a que estarían siendo juzgados como funcionarios públicos, siendo que no lo son, de la misma forma no se puede ingresar a analizar estos argumentos pues existen mecanismos idóneos como la acción de amparo constitucional;

iii) Con relación a los votos suscitados tanto en primera instancia por los Vocales Córdova y Lowenthal, que luego se convocó a Sandoval y Molina, no existe congruencia en cuanto al pedido de los dos abogados, puesto que uno considera que se debió aplicar el principio de favorabilidad cuando se mencionó a los dos primeros Vocales y el otro señala que se debió aplicar el principio de favorabilidad cuando se convocó al tercer Vocal;

iv) Tuvo un criterio distinto al dictar la Sentencia que ya fue anulada el 13 de abril de 2016, puesto que los fundamentos de la parte accionante en ese entonces, Alberto Javier Morales Vargas, fueron que debió aplicarse el principio de favorabilidad cuando existió uniformidad. En todo caso en la presente audiencia ambos abogados han tenido una fundamentación distinta, si bien es cierto cada persona tiene su abogado patrocinante, empero, no se puede anular una resolución cuando los fundamentos expresados van de manera dispareja tanto por el abogado del accionante como del coaccionante;

v) El suscrito juzgador no podría entrar a valorar en cuanto al principio de favorabilidad puesto que los criterios de ambos abogados son distintos a los que fueron expresados en la sentencia que ya fue anulada el 13 de abril de 2016. En tal sentido el suscrito juzgador considera que no se ha vulnerado ningún derecho constitucional a los hoy accionantes;

vi) Existen mecanismos idóneos para acudir “...mediante una Acción de Amparo Constitucional” (sic);

y,

vii) En base a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 464/2015 ratificada por la 804/2016 de 15 de agosto, y la SC 1917/2004-R se va a denegar la tutela solicitada.

En la vía de explicación, complementación y enmienda Carlos Alberto Chávez Landívar a través de su abogado pidió se aclare y complemente:

a) La solicitud de aplicar el principio de favorabilidad fue en primera instancia por ambos imputados, tal vez en diferentes fases, en ese marco, la decisión de mantener la detención preventiva para ambos era ilegal porque ya habían dos votos que se referían a la detención domiciliaria de uno de ellos y eso generaba la violación al derecho a la libertad debido a una errónea valoración, por lo que impetra se corrija este aspecto;

b) Denunció incongruencia omisiva en el Auto de Vista, no que sediga si fue bueno o malo el fallo, se debe verificar ese control; y, c) Solicita aclarar respecto al cambio de criterio con respecto a un tema de “integridad judicial”.

El Juez de garantías resolvió: 1) En ningún momento manifestó que en el acta de apelación de medidas cautelares los dos (coimputados) no hubieran solicitado el principio de favorabilidad a los dos votos, sino que la fundamentación de sus abogados en el presente caso fueron distintas y el suscrito juzgador no puede apartarse de la petición que los mismos han realizado, y no puede aplicar el principio de duda porque estamos en una audiencia de acción de libertad, y en todo caso no puedo aplicar para uno sí y para otro no; 2) Con referencia a los delitos imputados el suscrito juzgador no puede tocar dicho aspecto porque concierne a la acción de amparo constitucional; y, 3) Referente al cambio de criterio del suscrito juzgador, con relación a la Resolución anulada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, los dos accionantes han venido con petición distinta referente a los votos, “no estoy tocando en el fondo sino únicamente se está tocando en el fondo los votos y es por eso el cambio de criterio”. Téngase por aclarada las solicitudes de la parte accionante debiendo las mismas estar a lo resuelto.