1084/2016-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional por no haberse notificado a los terceros interesados siendo su citación esencial en el caso concreto, a objeto de que puedan ejercer su legítima defensa.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.3. “…de la información proporcionada por la documental aparejada al expediente constitucional, y lo expresado por el Gerente General de la CNS demandado, se advierte que fruto de la descalificación de la propuesta de provisión de medicamentos que sufrió la parte accionante, de los siete ítems que inicialmente le fueron adjudicados, dos de ellos ya fueron nuevamente otorgados a DROGUERÍA INTI S.A. y PHARMATECH BOLIVIANA S.A., con las que el demandado suscribió los respectivos contratos de provisión de productos farmacéuticos-medicamentos, aspecto que demuestra que cualquier determinación que se vaya a asumir por este Tribunal, repercutirá en los derechos adquiridos por dichas empresas por la suscripción de los contratos referidos, las mismas que, según refiere el Gerente General de la CNS demandado, ya proveyeron los medicamentos y éstos se encontrarían en almacenes de la CNS, hecho que además, perjudicaría a sus asegurados. En ese sentido, y en coherencia con el entendimiento jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia, referido a la intervención de los terceros interesados, al haberse advertido que el fallo de tutela constitucional puede afectar los derechos o intereses legítimos de DROGUERÍA INTI S.A. y PHARMATECH BOLIVIANA S.A., corresponde a este Tribunal, garantizar el derecho de acceso a la justicia constitucional de dichas empresas, a objeto de que puedan ejercer su legítima defensa y a ser oídos; consiguientemente, las mismas deban ser notificadas con la presente acción de amparo constitucional para que puedan presentar sus respectivos alegatos; determinación que corrige así, la inobservancia de esta carga procesal en la que incurrieron, tanto la parte accionante así como el Juez de garantías, éste último que tiene el deber de resguardar que el proceso constitucional se desenvuelva conforme a procedimiento, respetando los derechos de todos los sujetos que directa o indirectamente pueden ser afectados; por lo expuesto, la situación descrita habilita a esta jurisdicción constitucional para denegar la tutela solicitada, sin ingresar al fondo de la problemática expuesta y sin perjuicio de que la parte accionante pueda volver a interponer la acción tutelar.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1084/2016-S2

Sucre, 3 de noviembre de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 16173-2016-33-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 005/2016 de 15 de agosto, cursante de fs. 453 a 456, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ricardo Alexci Alemán Zapata, en representación legal de la empresa South American Express S.A. “SAE” contra Mario Alberto Aramayo Andulce, Gerente General de la Caja Nacional de Salud (CNS).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 3 y 10 de agosto de 2016, cursantes de fs. 333 a 348 vta. y de subsanación de fs. 352 a 358 vta., respectivamente, la parte accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La CNS a finales del 2015, difundió la convocatoria de licitación pública internacional para la adquisición de productos farmacéuticos y medicamentos gestión 2016, a la que se presentó “SAE” S.A., habiéndose adjudicado por sólo siete ítems, emitiéndose la respectiva Resolución de Adjudicación y/o Declaración Desierta RPC ALC/001/2016 de 26 de enero, entregando toda la documentación exigida, entre la que se encuentra una copia del Certificado de Información Sobre Solvencia con el Fisco, cuestionado por la CNS, el cual simplemente acredita la existencia de procesos con “sentencia”, pero no establece que la misma estuviera “ejecutoriada”, y pese a que se presentó mayor documentación que ratificó el contenido de dicho certificado, la CNS el 1 de abril de 2016, publicó en el Sistema de Contrataciones del Estado (SICOES) la Resolución RPC ALC/006/2016 de 30 de marzo, por la que procede a descalificar a “SAE” S.A. de la referida licitación, dejando sin efecto la resolución de adjudicación y disponiendo la ejecución de la boleta de garantía de seriedad de propuesta.Contra esa Resolución, se interpuso recurso administrativo de impugnación; empero, el Gerente General de la CNS –autoridad demandada–, emitió la Resolución Administrativa (RA) 27 de 13 de abril de 2016, por medio de la cual se desestimó su recurso; supuestamente, por no dar cumplimiento al art. 93-a) del Decreto Supremo (DS) 0181; determinación contra la que presentó una acción de amparo constitucional, que fue concedida por el Juez de garantías, quien dejó sin efecto la RA 27, ordenando que la CNS conceda un plazo prudencial a “SAE” S.A. para que presente un nuevo poder; sin embargo, esta entidad omitiendo esa instrucción, y fue la empresa la que presentó un memorial el 20 de mayo de 2016, pidiendo se emita Resolución que resuelva el recurso administrativo de impugnación.

Refiere que, los plazos para dictar la resolución, así como para notificar, previstos en los arts. 97.II y 101 del DS 0181, también fueron omitidos por la CNS, por lo que al amparo del art. 100 del referido Decreto Supremo, operó el silencio administrativo positivo, aspecto que fue comunicado por “SAE” S.A. mediante memorial el 9 de junio de 2016; empero, horas después de haber realizado esa comunicación, en la misma fecha fueron notificados con la RA 42 de 1 de igual mes y año, mediante la cual resolvió su recurso administrativo de impugnación, ratificando la Resolución RPC ALC/006/2016 y habiendo solicitado aclaración y complementación, el 17 de junio de similar año, se emitió la RA 49, que a tiempo de emitir criterios aclaratorios, confirma la presunción de culpabilidad de la referida empresa.

Asimismo, señala que la CNS pretende ejecutar las dos boletas de garantía, siendo inminente el daño que se ocasionaría, en caso de que la entidad bancaria, Banco Nacional de Bolivia (BNB) S.A., ejecute las mismas.

Finalmente, aclara que no existen terceros interesados que hubieran intervenido dentro las circunstancias que dieron origen a la presente acción de amparo y que como efecto de lo resuelto por el Juez de garantías puedan verse afectados.

**I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados**

El accionante denuncia la lesión de los derechos a la presunción de inocencia, al trabajo, al ejercicio de una actividad comercial –libertad de empresa–, al debido proceso, y a los principios de legalidad, verdad material y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 14. IV, 46.I-1, 47.I, 80, 115.II, 116.I, 178 de la Constitución Política del Estado (CPE).

**I.1.3. Petitorio**

Solicita se conceda la tutela impetrada, y: a) Se deje sin efecto las RRAA 42 de 1 de junio de 2016 y 49 de 17 del mismo mes y año; b) Se tenga por operado el silencio administrativo positivo el 30 de mayo de 2016, ante la ausencia oportuna de una Resolución Administrativa que resuelva el recurso administrativo de impugnación planteado contra la Resolución RPC ALC/006/2016 de 30 de marzo y en…consecuencia, se tenga por aceptado el recurso y revocada dicha Resolución; y, c) En caso de no considerar que el silencio administrativo positivo haya aplicado en los términos señalados, solicita se deje sin efecto las RRAA 42 y 49 emitidas por el demandado; decisión que traerá consigo la instrucción al mismo, para que dicte nueva Resolución Administrativa por la que resuelva y acepte el recurso administrativo de impugnación presentado por “SAE” S.A., disponiendo que: 1) Se respete y garantice los derechos, principios y garantías de la señalada empresa; 2) La revocatoria de la Resolución RPC ALC/006/2016; 3) La adjudicación del proceso de contratación para adquisición de productos farmacéuticos y medicamentos, en favor de “SAE” S.A., según propuesta presentada mediante la suscripción del correspondiente contrato; y, 4) Se deje sin efecto la orden de ejecución de las boletas de garantía presentadas por “SAE” S.A.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de agosto de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 439 a 452 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, en audiencia ratificó los términos expuestos en la acción tutelar, indicando que se aclaró, que con el petitorio no se pretende afectar derechos de terceros, sino que se resuelva debidamente, sin vulnerar los derechos de la empresa que representa.

I.2.2. Intervención de la persona demandada

Mario Alberto Aramayo Andulce, Gerente General de la CNS, por medio de sus representantes legales, en audiencia señaló: i) En base al art. 35 del Código Procesal Constitucional (CPCo), solicitó se informe si se notificó a los terceros interesados; toda vez que, se trata de un proceso de contratación que a la fecha ya fue adjudicado para la provisión de medicamentos a las empresas “INTI” y “PHARMATECH” (sic.), prueba de ello adjunta los dos contratos suscritos, las mismas que podrían ser afectadas; ii) Dentro la convocatoria, se adjudicó siete ítems a “SAE” S.A., y en la documentación presentada para suscribir el contrato, se advirtió un certificado de solvencia fiscal con observaciones que se hicieron conocer a la persona que presentó los documentos; iii) De acuerdo al cronograma establecido, el plazo de presentación de las propuestas vencía el 19 de febrero de 2016, y la referida empresa mediante nota de 22 del mismo mes y año, recién presentó la Sentencia del Juzgado de Partido Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario Tercero, que declara por extinguida la obligación con la Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL); iv) Asesoría legal del departamento de compras de la CNS, recomendó por la inobservancia de documentos se descalifique a “SAE” S.A., por no cumplir con las condiciones requeridas; v) Mediante Resolución RPC ALC/006/2016 de 30 de marzo, se descalificó a “SAE” S.A., habiendo impugnado la empresa accionante, adjuntando un poder que no contenía las facultades para interponer recurso administrativo de impugnación; por lo que, mediante Resolución 27 de 13 de abril de 2016, sedesestimó su recurso, decisión recurrida a través de un amparo constitucional, que le concedió la tutela y señaló se dé un plazo a la referida empresa para que subsane y adjunte el poder, quedando vigente la Resolución RPC ALC/006/2016; vi) El 20 de mayo de igual año, presentó un memorial adjuntando un poder especial, pero lo hizo directamente a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), siendo que el recurso de impugnación debe ser presentado ante el Responsable del Proceso de Contratación (RPC); vii) Mediante RA 42 de 1 de junio de 2016, se confirmó la resolución de descalificación, la misma que fue notificada en tablero de la mesa de partes y ante los memoriales presentados por “SAE” S.A., se los notificó de forma personal; viii) A través de un memorial, esta empresa comunicó haber “dejado” sin efecto la Resolución 27, solicitando la reanudación del proceso de contratación; y el 10 de junio de 2016, solicitó aclaración y complementación de la Resolución 42, señalando que la misma se encontraría fuera de plazo, emitiéndose la Resolución 49 de 17 de junio de 2016, que confirmó la Resolución recurrida; ix) Conforme el art. 90 y siguientes del DS 0181, el recurso se debe presentar ante la “RPC” que tiene dos días para elevarlo ante la MAE, y ésta tiene cinco días para resolverlo, por lo que se encuentran dentro del término establecido por Ley; x) “SAE” S.A. no fue sometida a ningún procedimiento administrativo sancionador o penal, esto a efectos de poder establecer si se vulneró el derecho a la presunción de inocencia; xi) No se tiene establecido la responsabilidad de las personas jurídicas; por lo que no puede indicarse que dicha empresa tenga ese derecho; xii) En base al principio de verdad material, la CNS no puede averiguar sobre la legalidad y veracidad de los documentos que “SAE” S.A. presentaba; pues ello, implicaría paralización; xiii) Al descalificarse a la empresa, se tomó como base el documento emitido por la Contraloría General del Estado; xiv) “SAE” S.A. no demostró que la Resolución 42 no fue emitida el 1 de junio de 2016, y que no ha sido notificada, por lo que estos actos son válidos; xv) Esta empresa no depende de la CNS, por lo que no se puede tutelar el derecho al trabajo, al no existir relación de dependencia, simplemente una relación administrativa no laboral; xvi) No se privó del ejercicio comercial a “SAE” S.A., siendo clara la Resolución que procede a su descalificación; xvii) Se adjudicó los ítems -de “SAE” S.A.- a las empresas “DROGUERÍA INTI S.A.” y “PHARMATECH BOLIVIANA S.A.”, habiéndose adjuntado los dos contratos, y cualquier resolución que se emita, generará perjuicios en dichas empresas, por tanto los medicamentos ya se encuentran en almacenes de la CNS, perjudicándose a los asegurados; y, xviii) Existen serias contradicciones en la demanda de acción tutelar; toda vez que, piden se respete la presunción de inocencia y luego señalan que operó el silencio administrativo; en consecuencia, solicitan que no se conceda la tutela impetrada. I.2.3. Resolución El Juez Público de Familia Décimo Tercero del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 005/2016 de 15 de agosto, cursante de fs. 453 a 456, denegó la acción de amparo constitucional, con los siguientes argumentos: a) Conforme los arts. 46 y 47 del DS 0181 de 28 de junio de 2009, y de la revisión del Documento Base de Contratación (DBC), en el punto 7.2 establece cuáles son las causales de descalificación; b) La parte accionante, sibien presentó el certificado de información de solvencia con el Fisco, 3325111 de 16 de febrero de 2016, en el mismo se evidencia que cuenta con un proceso con sentencia; por lo que, al momento de presentar los documentos requeridos, tenía conocimiento de que no cumplía con el art. 43 del referido DS; c) Además, de acuerdo con el art. 25 del DS 0181 al no cumplir el accionante con lo establecido en el DBC y el DS 0181, tenía la obligación de subsanar dicho aspecto o solicitar le concedan un plazo oportuno para la entrega de documentos, lo que por negligencia o dejadez no realizaron, ya que conocían el cronograma de plazos de procesos de contratación, el que señalaba como entrega para la suscripción del contrato, fecha límite 19 de febrero de 2016; d) La parte accionante, al momento de presentarse a la licitación, tenía pleno conocimiento que se iba a regir por el DS 0181, y conocían de los plazos establecidos; e) Mario Alberto Aramayo Andulce, Gerente General de la CNS demandado, emitió las RRAA 42 y 49, de acuerdo a las normas legales que rigen el proceso de contratación; f) De la documentación adjunta, no se constata que habría operado el silencio administrativo positivo -y- que la RA 42 fue pronunciada fuera de plazo; además, la parte accionante no presentó, ni produjo prueba que asevere dicho extremo; por lo que, el Juez de garantías no puede basarse sólo en afirmaciones subjetivas; y, g) Asimismo, llama la atención y causa extrañeza, que el accionante señaló que no existían terceros interesados, siendo que de lo expuesto en audiencia y de la prueba aportada, se tiene que los ítems ya fueron adjudicados a otras empresas, tales como “PHARMATECH BOLIVIANA S.A.” y “DROGUERÍA INTI S.A.” (sic.), conforme se tienen de las minutas de contrato ALC/038/2016 de 28 de abril y ALC/062/2016 de 13 de junio.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:

II.1. A través de la Resolución de Adjudicación y/o Declaratoria Desierta RPC ALC/001/2016 de 26 de enero, Kadyr Ocaña Otolara, responsable del proceso de contratación en licitaciones públicas de la CNS, resuelve adjudicar el proceso de contratación para la adquisición de productos farmacéuticos y medicamentos de la gestión 2016, a favor de la empresa accionante, en los ítems 7 Código A-02-06; ítem 113 Código C-01-06; ítem 135 Código C-05-01; ítem 223 Código H-02-10; ítem 225 Código H-03-01; ítem 332 Código L-03-01; e ítem 414 Código N-06-04 (Íts. 250 a 267).

II.2. Cursa la Resolución RPC ALC/006/2016 de 30 de marzo, en la que la responsable del proceso de contratación, entre otras determinaciones, resolvió descalificar la propuesta presentada por la empresa accionante, dentro del proceso de contratación referido, por incumplimiento de orden de contrato/orden de compra o servicio y más aún, teniendo deudas pendientes con el Estado; dejó sin efecto la Resolución de Adjudicación mencionada en relación a dicha empresa; ordenó al mismo tiempo la ejecución de la boleta de garantía de seriedad de propuesta presentada por la misma; asimismo, se adjudican -como segunda mejor propuesta- los ítems 225 Código H-03-01 a la empresa Droguería INTI S.A.; ítem 332Código L-03-01 a la empresa FARMEDICAL S.R.L.; e ítem 7 Código A-02-06 a la empresa PROMEDICAL S.A.; declarando desiertos los ítems 113 Código C-01-06; ítem 135 Código C-05-01; ítem 223 Código H-02-10; e ítem 414 Código N-06-04, que le correspondían a la empresa accionante (fs. 285 a 289).

II.3. Contra la Resolución RPC ALC/006/2016, la parte accionante, el 5 de abril de 2016, planteó recurso administrativo de impugnación (fs. 304 a 307).

II.4. Cursa la minuta de contrato ALC/038/2016 de 28 de abril, de adquisición de productos farmacéuticos y medicamentos gestión 2016, suscrito entre el Gerente General de la CNS demandado y el representante legal de DROGUERÍA INTI S.A., por la que ésta se comprometió y obligó a proveer el producto farmacéutico-medicamento consignado en el ítem 225 Código H-03-01 (fs. 429 a 438).