1098/2022-S3

Sintesis del caso

La peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la autoidentificación cultural, a la igualdad y no discriminación, a ejercer un cargo público y al debido proceso en su elemento de congruencia; puesto que, se postuló al cargo de Jueza Agroambiental de la ciudad de Sucre del departamento de Chuquisaca dentro de la Convocatoria Pública Nacional 27/2021 de 19 de septiembre emitida por el Consejo de la Magistratura presentando Declaración Jurada Notarial en su condición de "quechua parlante" en atención al numeral 14 de dicha Convocatoria, referido a hablar dos idiomas oficiales del país; sin embargo, la Comisión Calificadora ahora accionada por Resolución 01/2021 de 29 de octubre, confirmó su inhabilitación, aplicando inadecuadamente el art. 234.7 de la CPE y el Manual de Subsistema de Ingreso a la Carrera Judicial - Modalidad de Concurso de Méritos y Exámenes de Competencia, señalando que la Declaración Jurada Notarial no se constituiría en una Certificación, sino una manifestación voluntaria, vulnerando de esa manera sus derechos a la: 1) Autoidentificación cultural; ya que, un Certificado no acredita la comprensión y expresión oral del idioma quechua, considerando que en materia agroambiental debe existir una buena comunicación entre la autoridad y quien acude a ella; 2) Igualdad y no discriminación, en virtud a que, cualquier forma de manifestación de discriminación está prohibida conforme a lo establecido por el art. 5 inc. a) de la Ley contra el Racismo y toda forma de Discriminación; 3) Derecho a ejercer un cargo público, debido a que las políticas de ingreso a la función pública, convocatorias y reclutamiento de personal deben estar basadas en la equidad para que mujeres y hombres tengan las mismas posibilidades de acceso a la función pública; y, 4) Al debido proceso en su elemento de congruencia, ya que se dio el valor acreditativo de la presentación de la Declaración Jurada Notarial para el caso de las incompatibilidades, prohibiciones, el ejercicio de la profesión con ética y no así para el idioma; distorsionando la voluntad del constituyente al exigir un Certificado del idioma originario, empero, no del castellano, cuando esa era una medida positiva para quienes históricamente fueron discriminados por la forma de hablar un idioma; sin embargo, ahora es usado en su contra; además, de no tomar en cuenta el registro del formulario "SIPEP", ya que en ejercicio de su cargo anterior como Magistrada del Tribunal Supremo de Justicia brindo varias entrevistas en ese idioma.

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la tutela impetrada, por existencia de causal de improcedencia consistente en actos consentidos libre y expresamente, en razón a que la peticionante, conocedora de los requisitos contenidos en la Convocatoria Pública Nacional 27/2021, al postularse a la misma sin cuestionar de forma oportuna, aquello se traduce en una expresión manifiesta de su voluntad de consentir las reglas y requisitos.

Extracto de la ratio decidendi

F.J. III.2. "(...) se entiende que -siendo la peticionante de tutela, conocedora de los requisitos contenidos en la Convocatoria Pública Nacional 27/2021 tras su emisión-, al postularse a la misma sin cuestionar de forma oportuna lo establecido en el numeral 14 del parágrafo II de ese concurso público, y más al contrario, presentarse y someterse al proceso de calificación, aquello se traduce en una expresión manifiesta de su voluntad de consentir las reglas y requisitos establecidos así como sus efectos. Antecedente que no puede ser soslayado en virtud de la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, respecto a la existencia de actos consentidos, que involucran cualquier acto o acción que el o la titular del derecho fundamental realice ante la autoridad o particular que supuestamente lo lesionó, como también ante otra instancia, dejando advertir o establecer claramente que acepta o consiente de manera voluntaria y expresa la amenaza, restricción o supresión a sus derechos y garantías fundamentales. Siendo precisamente lo que aconteció en el presente caso, habida cuenta de constar la postulación de la accionante y con ello su sometimiento al proceso de calificación con base en las reglas de la Convocatoria Pública Nacional 27/2021, a cuya consecuencia, fue recién tras la emisión de la lista de postulantes inhabilitados e inhabilitadas -mediante memorial presentado de 26 de octubre 2021- que impugnó su inhabilitación ante la citada Comisión Calificadora, que resolvió confirmando esa determinación a través de la Resolución 01/2021. De donde se constata que al presentarse como postulante a dicho concurso público, aceptó tácitamente sus normas y condiciones, y luego que dicha actuación surtiera sus efectos conforme al cronograma preestablecido y fuera conocida su inhabilitación, recién intentó contrariar una norma que de entrada admitió con su postulación cuyos reclamos pretende hacer valer en sede constitucional de forma inoportuna; ya que su impugnación a través del memorial de 26 de octubre de 2021, no desvirtúa su inicial consentimiento sobre las condiciones del precitado concurso público, particularmente sobre el numeral 14 del parágrafo II de la Convocatoria Pública Nacional 27/2021; incurriendo así en la causal de improcedencia reglada de la acción de amparo constitucional, prevista en el art. 53.2 del CPCo, que hace a la denegatoria de la tutela pretendida sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada."

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

VOTO DISIDENTE

Sucre, 24 de agosto de 2022

SALA TERCERA

Magistrado Disidente: Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente: 43430-2021-87-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 152/2021 de 24 de noviembre, cursante de fs. 48 a 53, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rita Susana Nava Durán contra Ruty Moscoso Navarro, Javier Martin Durán Landaeta y Francisco Waldo Vargas Velásquez, miembros de la Comisión Calificadora Departamental Chuquisaca dentro de la Convocatoria Pública 27/2021 del Consejo de la Magistratura.

I. DISIDENCIA

El suscrito Magistrado expresa su disidencia con la SCP 1098/2022-S3 de 24 de agosto, que confirmó la Resolución 152/2021 de 24 de noviembre, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y, en consecuencia, denegó la tutela solicitada.

En todo caso, considera que debió REVOCAR la Resolución 152/2021; y, en consecuencia: CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto la Resolución 01/2021 de 29 de octubre, emitida por la Comisión Calificadora Departamental Chuquisaca dentro de la Convocatoria Pública 27/2021 del Consejo de la Magistratura, ordenando a dicha comisión dicte nueva resolución en el marco de los principios, derechos y garantías constitucionales en especial del derecho a la igualdad y de la no discriminación con enfoque intercultural de derechos y de género.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

Conforme a los antecedentes de la disidencia, la accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la autoidentificación cultural, a la igualdad y no discriminación, a ejercer un cargo público y al debido proceso en su elemento de congruencia; puesto que, se postuló al cargo de Jueza Agroambiental de la ciudad de Sucre del departamento de Chuquisaca dentro de la ConvocatoriaPública 27/2021 de 19 de septiembre, emitida por el Consejo de la Magistratura, presentando declaración jurada notarial en su condición de "quechua parlante" en atención al numeral 14 de dicha convocatoria, referido a hablar dos idiomas oficiales del país; sin embargo, la Comisión Calificadora ahora accionada por Resolución 01/2021 de 29 de octubre, confirmó su inhabilitación como mujer quechua, aplicando inadecuadamente el art. 234.7 de la Constitución Política del Estado (CPE) y el Manual de Subsistema de Ingreso a la Carrera Judicial - Modalidad de Concurso de Méritos y Exámenes de Competencia, señalando que la declaración jurada notarial no se constituía en una certificación, sino una manifestación voluntaria, vulnerando de esa manera sus derechos a la: a) Autoidentificación cultural; puesto que, un certificado no acredita la comprensión y expresión oral del idioma quechua, considerando que en materia agroambiental debe existir una buena comunicación entre la autoridad y quien acude a ella; b) Igualdad y no discriminación, en virtud a que cualquier forma de manifestación de discriminación está prohibida conforme a lo establecido por el art. 5 inc. a) de la Ley Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación - Ley 045 de 8 de octubre de 2010-; c) Derecho a ejercer un cargo público, debido a que las políticas de ingreso a la función pública, convocatorias y reclutamiento de personal deben estar basadas en la equidad para que mujeres y hombres tengan las mismas posibilidades de acceso a la función pública; y, d) Al debido proceso en su elemento de congruencia, ya que se dio el valor acreditativo de la presentación de la declaración jurada notarial para el caso de las incompatibilidades, prohibiciones, el ejercicio de la profesión con ética y no así para el idioma; distorsionando la voluntad del constituyente al exigir un certificado del idioma originario; empero, no del castellano, cuando esa era una medida positiva para quienes históricamente fueron discriminados por la forma de hablar un idioma; sin embargo, ahora es usado en su contra; además, de no tomar en cuenta el registro del formulario "SIPEP", ya que en ejercicio de su cargo anterior como Magistrada del Tribunal Supremo de Justicia brindo varias entrevistas en ese idioma.

En consecuencia, correspondía determinar en revisión, si los extremos denunciados eran evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada; a cuyo efecto, la SCP 1098/2022-S3 debió desarrollar los siguientes temas: 1) Sobre el valor-principio-derecho y garantía a la igualdad y prohibición de discriminación; 2) Del enfoque intercultural del derecho; 3) Perspectiva de género y grupos vulnerables; 4) La congruencia como elemento del debido proceso; y, 5) Motivos de la disidencia y análisis del caso concreto.

II.1. Sobre el valor-principio-derecho y garantía a la igualdad y prohibición de discriminación

La jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0173/2014 de 20 de enero, concibe a la igualdad como un valor, principio, derecho y garantía; puesto, que la comunidad entiende que necesita proteger, reforzar y profundizar los valores que evolucionan permanentemente a la par de la mutación de las circunstancias y retos, con los cuales el ser humano convive y necesita superar.colectivo se va enfrentando. La igualdad, por lo tanto es un valor guía y eje de todo colectivo, reconocida por el art. 8.II de la CPE, que la considera, no únicamente como un valor supremo, sino también como un principio motor de todo el aparato jurídico, en procura del logro de un régimen de igualdad real donde no se reconozcan privilegios y se erradiquen todas las formas de discriminación, consolidando los rasgos del modelo de Estado; es también, un derecho y una garantía porque reivindica el derecho a la diferencia y avala su ejercicio activando la tutela judicial y constitucional en caso de vulneración.

La igualdad está incluida como valor en los arts. 8.II y 14.II de la CPE, que contempla la garantía de la no discriminación, que también es concebida como un derecho, un valor y un principio, al establecer que: "El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”.

Actualmente se hace referencia no sólo a una discriminación directa -que es la que menos se observa hoy en día- que es aquella en la que la norma o la decisión establece una diferenciación o distinción, exclusión, restricción o preferencia sobre una persona o grupo que lo desfavorezca por alguna de las causales prohibidas por la Constitución o por la ley, como por ejemplo, origen, cultura, profesión u otra; sino también a una discriminación indirecta; es decir, aquellas medidas o decisiones que si bien formalmente se aplican por igual a todos; sin embargo, resultan discriminatorias, ya que en los hechos determinados grupos tienen ventajas sobre otros.

Es precisamente en la discriminación indirecta donde se vislumbra con mayor intensidad la dimensión colectiva de la discriminación, conforme anota Miguel Rodríguez Piñero y María Fernández López, al señalar que: "En la discriminación indirecta reaparece el elemento colectivo de la discriminación, en cuanto que lo que aquí cuenta no es que en un caso concreto el criterio aparentemente neutro de distinción perjudique a un individuo de cierta raza, sexo, etc., sino que en su aplicación ese criterio incida perjudicialmente en los individuos de esas características, y, por ello, en el grupo al que pertenezca ese individuo, habiéndose de considerar entonces a uno y otro como discriminados”.

Ahora bien, lo señalado implica un redimensionamiento del principio de igualdad y no discriminación, que fue concebido -desde la perspectiva individual- por la jurisprudencia constitucional como la exigencia de untrato igual por el legislador -SC 0049/2003 de 21 de mayo-; partiendo por lo tanto, de una posición igualitaria de todas las personas; aunque evidentemente, la jurisprudencia también entendió que la inicial premisa de la igualdad no significa que el legislador ha de colocar a todos en las mismas posiciones jurídicas ni que tenga que procurar que todos presenten las mismas propiedades naturales ni que todos se encuentren en las mismas situaciones fácticas. El principio general de igualdad dirigido al legislador no puede exigir que todos deban ser tratados exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en todos los aspectos.

Entonces, el medio idóneo para que el legislador cumpla con el mandato de ese principio es aplicando la máxima o fórmula clásica: “se debe tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual” porque en eso consiste la verdadera igualdad. A quienes presentan similares condiciones, situaciones, coyunturas, circunstancias, etc., se les puede tratar igualmente; empero, cuando existen diferencias profundas y objetivas que no pueden dejarse de lado, se debe tratar en forma desigual, porque solamente de esa manera podrá establecerse un equilibrio entre ambas partes. La ley es la que tiene que establecer los casos, formas y alcances de los tratamientos desiguales.

En consecuencia, no toda desigualdad constituye necesariamente, una discriminación, la igualdad sólo se vulnera si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

Conforme a los criterios jurisprudenciales citados, el valor-principio-derecho a la igualdad y no discriminación, no resulta vulnerado si es que la distinción se encuentra objetiva y razonablemente justificada y existe proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines perseguidos, los cuales, deben ser compatibles con los principios y valores de nuestra Constitución Política del Estado. Así, el valor-principio-derecho y garantía a la igualdad y no discriminación no resultará vulnerado cuando, partiendo de la diferencia, se establezcan las condiciones o medidas necesarias para lograr igualar a aquellos grupos que se encuentran en una situación desventajosa, por cuanto las mismas se encuentran objetiva y razonablemente justificadas a partir de los fines de descolonización de nuestro Estado, siempre y cuando, claro está, exista proporcionalidad entre dichas medidas y los fines perseguidos, los cuales, deben ser compatibles con los principios y valores de nuestra Constitución.Razonando en sentido contrario, el principio de igualdad y no discriminación, desde esta dimensión colectiva, se verá vulnerado cuando aquellas condiciones de igualación estén ausentes y, por el contrario, resulten inversas a los fines de descolonización, o cuando dichas medidas no se encuentren objetiva y razonablemente justificadas y tampoco exista proporcionalidad entre las mismas y los fines perseguidos o éstos no sean compatibles con los principios y valores de nuestra Constitución.

El test de razonabilidad de la desigualdad como metodología para establecer la validez de la norma o del acto, como ya se señaló anteriormente, la igualdad, en su genuino sentido, no consiste en la ausencia de toda distinción respecto de situaciones diferentes, sino en el adecuado trato a los fenómenos que surgen en el seno de la sociedad, diferenciando las hipótesis que exigen una misma respuesta de la ley y de la autoridad para todos y en todos los casos; puesto que, respecto de éstas, la norma razonable no debe responder al igualitarismo ciego -lo que quebrantaría la igualdad- sino primordialmente al equilibrio que impone un trato diferente para circunstancias no coincidentes, lo que significa que la igualdad no consiste en la identidad absoluta, sino en la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes; es decir, en dar a cada cual lo adecuado según las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

En ese sentido, la SC 0069/2006 de 8 de agosto, refiriéndose al test de razonabilidad de la desigualdad, ha señalado lo siguiente: “...en caso de existir un trato diferente o una discriminación normativa, para analizar si ésta es razonable, se debe efectuar un test de razonabilidad de la desigualdad, que consta de distintas etapas, cuyo orden corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también metodológicas, por ello, el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la inmediatamente anterior. La SC 0049/2003, de 21 de mayo, ha establecido las siguientes etapas: '1) La diferencia de los supuestos de hecho (...); 2) La finalidad de la diferencia de trato, que debe ser legal y justa (...); 3) La validez constitucional del sentido propuesto (que la diferenciación sea admisible), o lo que también denominan algunos autores como razonabilidad (...); 4) La eficacia de la relación entre hechos, norma y fin, o sea, que exista racionalidad en el trato diferente (...); 5) La proporcionalidad, que implica que la relación o concatenación de todos los anteriores factores sea proporcional, que no se ponga en total desventaja a un sector, que la solución contra la desigualdad evidente no genere una circunstancia de nueva desigualdad”.'

III.2. Del enfoque intercultural del derechoLa SCP 0296/2021-S3 de 8 de junio, citando a su vez a la SCP 0562/2019-S2 de 17 de julio, determinó que: "El enfoque diferencial es una perspectiva basada en derechos humanos y sostenida en el art. 14.II de la CPE [...], que permite: i) Identificar a los titulares de derechos de grupos poblacionales que por su condición de mujeres, niños-niñas-adolescentes, adultos mayores, indígena originario campesinos, personas con discapacidad, enfermos terminales, entre otras categorías, históricamente fueron sometidos a escenarios de violencia, subordinación, exclusión o discriminación, que les afectó de forma desproporcionada y diferente respecto al resto de la población; ii) Reconocer las particularidades, las diversas realidades y necesidades que enfrentan las personas debido a la edad, género, cultura, discapacidad, orientación sexual entre otros factores; iii) Reconocer los derechos a la igualdad y a la no discriminación de estos grupos de población; iv) Reforzar la responsabilidad del Estado -a través de sus agentes administrativos y judiciales- de reconocer, proteger, garantizar y satisfacer estos derechos, a través de acciones afirmativas y respuestas positivas distintivas para cada grupo poblacional específico frente a sus problemáticas sociales; que propendan a la inclusión social, a una atención preferencial y prioritaria, a la supresión de la subordinación, discriminación y exclusión social, política y económica; al tratamiento y reparación integral de las víctimas de violencia o de un factor de discriminación; y v) Integrar normas, estándares y principios de los Sistemas Interamericano y Universal de Derechos Humanos en las políticas, programas y procesos estatales, así como en la administración de justicia constitucional y ordinaria, a favor de estos grupos poblacionales en situación de vulnerabilidad -debilidad o indefensión- o vulneración -lesión- [...].

Consecuentemente, el enfoque diferencial para la administración de justicia ordinaria y constitucional, es una herramienta que permite, por una parte: analizar la existencia de vulneración al derecho a la igualdad y no discriminación, de quienes forman parte de grupos en situación de vulnerabilidad, debido a que por su edad, género, discapacidad, enfermedad o cultura se encuentran sometidos a factores de discriminación o violencia; y por otra, posibilita materializar sus derechos fundamentales, aplicando principios y estándares nacionales e internacionales reforzados de protección, por las condiciones adversas y desventajosas respecto al resto de la población, de donde surge además, el reconocimiento del derecho a la atención preferencial y diferencial con criterios y acciones de equidad [...] que tienden a compensar la situación de indefensión en la que se encuentran.