1099/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional de manera directa sin exigir el agotamiento de las vías legales por ley a persona con enfermedad por vulneración al derecho a la estabilidad laboral, la vida y seguridad social, que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, por la enfermedad que padece y quien en forma reiterada solicitó se tome en cuenta a momento de ser transferido a otra localidad donde desarrolle su trabajo.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.5."Es así que, ante todas estas evidencias, este Tribunal advierte que la autoridad demandada, en su condición de Interventor Administrativo de ELFEC S.A., vulneró el derecho a la estabilidad laboral protegido por el art. 46.I.2 de la CPE, siendo éste no sólo una conquista laboral sino también una de las funciones esenciales del Estado; y a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida del accionante; que, en el caso concreto no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, por la enfermedad que padece y quien en forma reiterada solicitó se tome en cuenta a momento de ser transferido a Aiquile; estando ese diagnóstico respaldado por certificados médicos otorgados".

Extracto de jurisprudencia indicativa

FJ.III.5. "La SCP 0105/2012 de 23 de abril, refiere: “Es el primero de los derechos fundamentales y que da inicio al catálogo desarrollado por el art. 15.I de la CPE; derecho primigenio cuyos alcances ya han sido establecidos por este Tribunal, que en el entendido de que es el bien jurídico más importante, señaló que: ‘Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento’ (SC 1580/2011-R de 11 de octubre)".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1099/2013-L

Sucre, 30 de agosto de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2012-25104-02-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 13 de enero de 2012, cursante de fs. 149 a 153, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por David Condarco Aguilar y Mario Edgar Salinas Gamarra en representación legal de Mario Grover Zalles Medrano contra Álvaro Mario Herbas Camacho, Interventor Administrativo de la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba (ELFEC) Sociedad Anónima (S.A.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 5 de octubre de 2011 y 12 de enero de 2012, cursantes de fs. 44 a 47 y 79 a 80, el accionante por intermedio de sus representantes, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ha trabajado desde hace diecinueve años en ELFEC S.A., en todo ese tiempo fue elegido como Presidente de la Asociación de Profesionales de la citada Empresa; asimismo, es miembro del Comité Mixto de Higiene, Seguridad Ocupacional y Bienestar de la Empresa y es Presidente de la Cooperativa de los Trabajadores.

En el desarrollo de su actividad constante se vio afectado con una enfermedad irreversible, síndrome vestibular periférico, que le produce crisis laberínticas, requiriendo asistencia médica especializada en forma permanente.

En el 2011, la autoridad -ahora demandada-, le cursó cuatro memorandos, el primero, de 18 de abril del citado año, por el que se le nombró Jefe del Departamento de Operaciones; el segundo, en menos de un mes del primero, se le designó en un cargo inexistente como Jefe Sistema Cono Sur, con base en Aiquile; el tercero, de 1 de julio de igual año, por un supuesto abandono de trabajo y; el cuarto, por otra llamada de atención y sanción por el mismo hecho.

El 24 de junio de 2011, mediante carta se hizo conocer a la autoridad demandada, la condición del accionante como Presidente de la Asociación de Profesionales y adicionalmente su estado de salud, aspectos que fueron retirados en una segunda nota de 4 de julio de ese año; posteriormente, el 14del mismo mes y año, se solicitó la restitución a la labor que desempeñaba, anunciándole que se estaban lesionando derechos constitucionales; simplemente respondió que no era así y que estaría actuando legalmente.

Lo evidente es que todos estos actos por razones infundadas e injustificadas constituyen un acoso laboral afectándole seriamente a sus actividades en su condición de componente de la Comisión Mixta como representante de los trabajadores de ELFEC S.A.; y finalmente, le impiden estar asistido constantemente por profesionales médicos del sistema de seguridad social, dado que en Aiquile no existe un hospital de tercer nivel siendo que lo señalada Empresa, cuenta con un seguro delegado que es otorgado por el Hospital “San Vicente” de Cochabamba.

En el memorial de ampliación señaló, que el 31 de octubre de 2011, se emitió nuevo memorándum por una supuesta inasistencia a la fuente de trabajo el 27 y 28 de ese mes y el 1 de noviembre del citado año, lo que no es evidente pues los registros de asistencia y en la lista de capacitación e informes presentados se demuestra lo contrario; nuevamente el 11 de noviembre del citado año, le pasaron otro memorándum sancionándolo con cuatro días de haber pese a presentar los descargos correspondientes.

El 18 de noviembre de 2011, supo que lo retirarían y acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba; sin embargo, ELFEC S.A. en audiencia, cuando desarrollaba actividades en Aiquile, expresó que procedía al retiro de su persona por incumplimiento de contrato; posteriormente, mediante circular de 22 del señalado mes y año, se dispuso que no se lo deje ingresar a sus oficinas a pesar de no haberle entregado memorándum de despido; el 23 de igual mes y año, solicitó reincorporación pero el Interventor demandado le señaló que acuda a la vía llamada por ley.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante por intermedio de sus representantes, denunció como lesionados sus derechos al fuero sindical, a la estabilidad laboral y al acceso a la seguridad social, citando al efecto los arts. 45, 46, 48, 49.III, 51.I y IV; y, 70 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) La restitución de sus derechos, disponiendo la reincorporación a su fuente laboral en las funciones que desempeñaba en Cochabamba; b) El cese de hostigamiento al que fue sometido, en aplicación de la prohibición al acoso laboral; y, c) El resarcimiento de daños y perjuicios por infracción de sus derechos constitucionales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 13 de enero de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 145 a 148 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante mediante sus representantes, en audiencia se ratificó en los términos de su acción de amparo constitucional; y, haciendo uso del derecho a la réplica manifestó que: 1) Se ha presentado un informe en el que prácticamente no se dice nada sobre las vulneraciones a los derechos del accionante; 2) Sobre la lesión del fuero sindical no se dijo nada, y además sostiene el demandado.que la asociación no es equivalente al sindicato; 3) Se legaliza la “personería” de las asociaciones a través de Resolución Prefectural que se acompaña en el expediente; el fuero sindical está previsto, no sólo para los que son obreros sino también para las asociaciones; 4) Se ha violado el fuero sindical que está protegido por la Constitución Política del Estado; no se puede despedir o retirar a una persona que está ejerciendo la representación del conjunto de profesionales; 5) Las acciones del Interventor demandado son intentar perseguir con actos de acoso, consistiendo éstos en emitir memorandos, tres variaciones de cargos en menos de un mes; y, en la única oficina que se puso cámara es en la del accionante, también le dijeron que debía firmar y sellar el libro cuando en su condición de Jefe no debería hacerlo; siendo el acoso evidente refiriéndose éste al menoscabo, la persecución efectiva la vigilancia permanente a la persona; 6) Se indicó que el 1 de noviembre de 2011, no estaba trabajando y en el libro se evidencia que sí, el 28 de octubre de igual año, lo mismo; luego, lo mandaron en comisión y regresó a las 19:00, llamándole la atención con cuatro días de haber; el 27 de octubre de 2011, también lo enviaron a Omerque y tampoco pudo firmar el libro por el factor tiempo; 7) Se lo retiró de su puesto laboral con triple sanción, por dos veces no se le paga de cuarto, y luego se lo retira; ello, denota una persecución; 8) Se hizo notar en la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba que era apoderado de Mario Grover Zalles Medrano desde octubre y el poder cursa en antecedentes y cuando se apersonó ante esa instancia, porque su representado se encontraba trabajando en Aiquile el día del verificativo de la audiencia de conciliación, la posición de la empresa fue en sentido que no se lo iba a reincorporar; ante esa situación recurrieron a la presente acción; 9) Debe tomarse en cuenta que el accionante no tiene recursos para mantener a su familia, vulnerándose así la estabilidad laboral del mismo; y, 10) La ley ordinaria indica que a un dirigente se le debe someter al procedimiento de desafuero aspecto que no se ha cumplido.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Henry Mauricio Antezana Claros, mediante su representante presentó informe escrito de fs. 85 a 87 vta., manifestando lo siguiente: i) La empresa ELFEC S.A. se encuentra intervenida por mandato del Decreto Supremo (DS) 0492 de 30 de abril de 2010, que autorizó a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE), efectuar la intervención y posteriormente por DS 0494 de 1 de mayo de 2010, el Estado boliviano recuperó para sí, las acciones suficientes y necesarias que permitan tomar el control a través de Empresa Nacional de Electricidad (ENDE), de dicha Empresa; ii) La presente acción no cumple los requisitos de forma y contenido para su procedencia conforme lo dispone la jurisprudencia constitucional; iii) El accionante tenía las vías correspondientes en la jurisdicción ordinaria, mucho más si existen hechos que probar con relación a que supuestamente sería miembro de un sindicato, siendo falaz tal aseveración; iv) No existen pruebas del supuesto acoso laboral al habérsele trasladado a una población alejada de Cochabamba y menos que gozaría de derechos por discapacidad; v) El accionante no tomó en cuenta que existía otro medio o recurso legal para la protección inmediata de sus derechos y garantías restringidos; vi) Las supuestas vulneraciones a sus derechos han cesado; toda vez, que la acción de amparo constitucional fue interpuesta en octubre de 2011 y en noviembre del mismo año con la debida fundamentación y motivación, el accionante fue despedido del cargo de Jefe de Sistema Cono Sur; es decir, que los supuestos: acoso laboral, violación de fuero y otras han cesado en razón que ya no existe vínculo laboral; vii) En el supuesto que se atendiera su petitorio materialmente es imposible restituir a las funciones en Cochabamba, siendo que ha dejado de ser trabajador de ELFEC S.A.; viii) El accionante no es miembro de ningún sindicato acreditado ante referida Empresa; existiendo el sindicato de dicha compañía con legitimidad y legalidad cuyo Secretario General es Humberto Aban; no puede haber dos sindicatos en una empresa; es más, habiendo tenido su condición de personal jerárquico, siendo Jefe de Sistema de Cono Sur y antes Jefe de Operaciones se hallaba prohibido de formar parte de los sindicatos y peor aún de ejercer la representación de éstos; ix) Con relación a sus derechos por discapacidad, existen normas que indican esa situación que previamente debe servalorada y calificada por instancias correspondientes; nada de eso se acreditó ante ELEFC S.A., no existiendo documentación al respecto; la Ley de la Persona con Discapacidad -1678 de 15 de diciembre de 1995-, reguló a estas personas expresando en su art. 1 que la discapacidad se define como “toda restricción o ausencia, debida a una deficiencia, de la capacidad de realizar una actividad, en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano” (sic); x) De acuerdo a los certificados médicos, el accionante goza de sus facultades sin restricciones en algunos momentos de crisis, siendo su enfermedad benigna; es así que, en su file sólo tiene una baja por la enfermedad a la que hace referencia, por lo que, se infiere que no es merecedor de ningún derecho por discapacidad, además que no cuenta con ninguna certificación por la misma; xi) Con relación al acoso laboral; el contrato de trabajo suscrito entre ambas partes, visado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que se ley entre partes, señala en la cláusula quinta que el trabajador se obliga a trasladarse a los lugares y por el tiempo que así decida la empresa; por lo que, la intervención ha hecho uso de una de sus facultades contractuales, siendo totalmente falso que se le hubiere mandado a un cargo inexistente, estando el mismo en el organigrama de la Empresa; xii) Finalmente sobre el acceso a la seguridad social, la empresa precautelando el derecho a la vida, requirió del ente gestor de salud un pronunciamiento expreso sobre el estado de salud y el grado de incapacidad del accionante, lo que nunca ocurrió; y, xiii) Por todo lo expuesto, manifestó que no era posible que el Tribunal de garantías pueda conceder la tutela.

Con el derecho a la dúplica manifestó: a) Se presentó documentación que desvirtúa todos los aspectos de la presente acción; b) El Decreto Ley (DL) 12097 de 31 de diciembre de 1974, establece que no puede ser dirigente sindical estas autoridades; es decir, un jefe no puede formar parte de un sindicato; c) El derecho de asociarse es diferente al de sindicalizarse, pues existen asociaciones gremiales, deportivas, etc.; la asociación para ser reconocida como tal debe contar con una Resolución Ministerial que la avale, su directiva debe ser homologada por el Ministerio de Trabajo; todos estos documentos, no existen y tampoco fueron presentados; d) ELEFC S.A., ha demostrado con documentos cada uno de los actos, se demostró que durante los diecinueve años de trabajo del accionante en la citada Empresa cambió varias veces de cargos; e) Con relación a la cámara de seguridad instalada, se debe a que, la compañía ha recibido amenazas y se debe precautelar la seguridad tanto de ésta como de sus funcionarios por eso existen dentro de ella seis cámaras; f) Se han emitido siete memorandos por incumplimientos de contrato; mismos que, no fueron representados; por lo que, fueron admitidos y consentidos; a consecuencia de ellos, la empresa optó por retirarlo, al art. 4 del “DS 474”, faculta al Interventor a despedir al personal jerárquico; g) En la audiencia de conciliación, el abogado del accionante no presentó poder y por ese motivo se suspendió la audiencia; y, h) Mario Grover Zalles Medrano no agotó la vía de la reincorporación, sólo intentó iniciarla porque no hay una orden del Jefe Departamental de Trabajo que se manifieste por la reincorporación, en consecuencia no se agotaron las vías legales; además no precisó los derechos concluidos en la fundamentación del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, mediante la Resolución de 13 de enero de 2012, cursante de fs. 149 a 153, denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: 1) La acción de amparo constitucional no es sustitutivo de otros medios o recursos legales ordinarios; por lo que, no procede como una instancia adicional, alternativa o complementaria; y, así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional; 2) En el presente caso la parte demandada aduce la existencia de vías legales en la jurisdicción ordinaria y administrativa que debieron ser utilizadas por el accionante si se consideraba que sus derechos habían sido vulnerados; y 3) El demandado cita como medios de defensa en la vía administrativa, los establecidos en los Decretos Supremos (DDSS) 28699 y 0495 y la Resolución Ministerial (RM) 868/2010 de 26 deoctubre; 4) Estas disposiciones legales implican que una vez determinada la reincorporación por la autoridad laboral, la obligación de impugnación en la vía judicial de lo resuelto por la jurisdicción administrativa laboral, corresponde a la parte empleadora, pues al trabajador las normas le reconocen la facultad de interponer de manera directa las acciones de defensa constitucional que correspondan ante la que está la acción de amparo constitucional, en caso de incumplimiento de la orden de reincorporación; 5) Sin embargo, de las normas citadas, se extrae también la constatación que, en caso de despido injustificado, el trabajador debe necesariamente acudir a la vía administrativa laboral, como un paso previo a la utilización de la vía constitucional en la defensa de sus derechos laborales y sociales; 6) Si bien no existe la constancia de la realización de la audiencia ante la autoridad departamental de trabajo pero de la mención del interventor de ELFEC S.A. se tiene que “el pasado 21 del presente, a citación de la Jefatura del Trabajo, se hicieron presentes ante esa repartición el Asesor Legal y el Jefe de Recursos Humanos, acto aunque fue motivado por su persona, usted no se presentó, asistiendo únicamente el Abogado Mario Salinas, sin poder ni facultad para representarlo” (sic), lo que no fue negado en audiencia por el accionante que se limitó a justificar su inconcurrencia aduciendo que se encontraba desarrollando sus labores en Aranj; 7) De los elementos de juicio precedentemente referidos, se estableció que, si bien el accionante interpuso la demanda de reincorporación laboral que establecen los DDSS 28699 y 0495; y, la RM 868/2010, empero no llegó a culminar el procedimiento por la incomparecencia del demandante; es así que, se presenta en el caso, la subregla de improcedencia de la acción de amparo constitucional establecida en la jurisprudencia constitucional relativa a que las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido la posibilidad de pronunciarse, pero la parte, si bien utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación de esta acción, pendiente de resolución; 8) Queda constatado que el procedimiento ordinario de protección inmediata de los derechos y garantías, en la presente acción no ha sido agotado dentro del proceso laboral instaurado por el accionante, quien debió instar la conclusión del proceso administrativo laboral para que en su caso se ordene su reincorporación y ante un eventual incumplimiento de la orden, quedar habilitado para instaurar la presente acción constitucional; y, 9) Al no haberse procedido de esa manera, la acción presente y su correspondiente ampliación no son merecedoras de la tutela que brinda la acción de amparo constitucional, pues de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que tiene carácter vinculante y es de cumplimiento obligatorio, el agotamiento previo de los recursos y medios de impugnación ordinarios habilita esta acción, de otra manera se estaría desnaturalizando esta acción tutelar dándole carácter alternativo.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose la Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1. Mediante memorándum RR.HH. 352 de 18 de abril de 2011, el accionante fue nombrado Jefe del Departamento de Operaciones de ELFEC S.A., por la autoridad demandada y Emilio Donaire.Yufra, Jefe de RR.HH., ambos de dicha compañía (fs. 31).

II.2. El 16 de junio de 2011, mediante memorándum RR.HH. 681, expedido por el Interventor demandado, fue nombrado Jefe del Sistema Cono Sur (Base Aiquile) (fs. 30).

II.3. Cursa certificado médico de 17 de junio de 2011, por el que, Daniel Coscio Salinas, Médico Otorrinolaringólogo da a conocer que “Mario Gober Zalles Medrano (…) padece un problema de Síndrome de Menier, que le causa vértigo importante que incapacita por varios días al momento de las crisis (…) se recomienda evitar el estrés, evitar viajes largos (…) es difícil determinar cuando vienen los episodios de crisis vertiginosos por lo que tiene que estar con medicación en forma constante y ser evaluado en forma en forma periódica…” (sic) (fs. 29).

II.4. Mediante certificado médico de 17 de junio de 2011, Gloria Annelisse Sabath Alvarez, Otorrinolaringólogo certificó que “…MARIO ZALLES MEDRANO, de 53 años, asegurado de la empresa ELFEC SA (…) ha sido atendido en este servicio desde el año 2002, según constan en registros, y desde el año 2007 por mi persona, con diagnóstico de Síndrome Vestibular Periférico: Enfermedad de Menier vs. Vértigo Posicional Paroxístico Benigno, con crisis laberínticas a repetición, a pesar de la medicación continua, y que han llevado al paciente a internaciones en 10 oportunidades por la severidad de dichas crisis. Por lo expuesto anteriormente, el paciente tiene indicación de permanecer todo el tiempo en cercanía a un centro asistencial especializado y de 3er nivel para tratamiento adecuado de las crisis” (sic) (fs. 28).

II.5. Por carta de 24 de junio de 2011, el accionante, expuso sus problemas de salud y adjuntó los respectivos certificados médicos, y solicitó a la autoridad demandada, asignarle nuevas funciones en la capital de Cochabamba “de manera tal que se le asegure una Asistencia Médica apropiada y permanente y no se me exponga a riesgo de perder la vida, por las complejidades que esta conlleva, al trasladarse de manera continua a la alejada población de Aiquile” (sic) (fs. 26 a 27) (negrillas añadidas).

II.6. Por memorándum GG-UCHSI 751 de 28 de junio de 2011, el accionante, fue nombrado por el Interventor demandado; Presidente del Grupo de Prevención de Riesgos del GPR 22E Cono Sur (fs. 25).

II.7. A través de la nota GG-AL 772 de 29 de junio de 2011, la autoridad demandada respondió la carta del accionante indicándole que: “…estamos efectuando las consultas necesarias al médico de la empresa para que en coordinación con profesionales del Hospital San Vicente, donde esta asegurados los trabajadores de ELFEC S.A., efectúen una valoración de su estado de salud y grado de incapacidad para el trabajo, para adoptar una determinación mas conveniente precautelando en primer lugar su salud y asegurando que pueda trabajar con facultades físicas y mentales suficientes en la empresa” (sic) (fs. 24).

II.8. Por memorándum GGGC 662/2011 de 1 de julio, dirigido al accionante, el Interventor demandado, le manifestó: “El día de ayer 30 de junio, su persona abandonó en forma arbitrario su puesto de trabajo como Jefe del Sistema Cono Sur, incumpliendo de esta manera el contrato de trabajo, siendo esta actitud prohibida de acuerdo al inciso f) del Art. 71 del Reglamento Interno de Trabajo” (sic), sancionándole con el descuento de un día de haber mensual (fs. 23).

II.9. El 2 de julio de 2011, el accionante, mediante carta dirigida al demandado, reiteró la solicitud de nueva designación con similares fundamentos que la anterior (fs. 21 a 22).

II.10. Cursa memorándum GGGC 787/2011 de 4 de julio, de severa llamada de atención contra Mario Grover Zalles Medrano por abandono de trabajo, sancionándole con el descuento de dos díasde haber mensual (fs. 20).

II.11. Mediante carta GG-AL 796 de 7 de julio de 2011, la autoridad demandada, se dirigió al accionante, reiterando la respuesta a su carta de 2 del mismo mes y año, en iguales términos que la anterior acotando que: “...en la población de Aiquile existe un centro médico con especialistas, que en caso de urgencia pueden atenderlo.

(...) una vez tengamos la respuesta del Hospital San Vicente, adoptaremos la mejor determinación tanto para usted como para la empresa” (sic) (fs. 15).