1106/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, por cuanto sus solicitudes a través de notas a los diferentes funcionarios de ENTEL, se encontraban pendientes de ser resueltas.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "Consecuentemente, en el presente caso no se advierte que la parte accionante haya agotado los recursos que la ley establece para hacer prevalecer sus derechos; por cuanto, habiendo presentado notas a los diferentes funcionarios de ENTEL, las mismas no fueron respondidas, por tanto se encontraban pendientes de ser resueltas; en ese sentido, si bien utilizó un medio de defensa, empero, su trámite administrativo no se agotó, tal como se establece en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, cuando refiere, que no se dará curso la acción de amparo constitucional “Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución” (SCP 1064/2013 de 10 de julio) (las negrillas son propias); ya que en caso de darse lugar a la presenta acción se correría el riesgo de tener dos disposiciones contradictorias, una de presidencia del directorio y otro de esta instancia constitucional; por consiguiente, éste Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión se encuentra impedido de analizar el fondo de la presente demanda de acción de amparo constitucional".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL\n\nSENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1106/2013-L\nSucre, 30 de agosto de 2013\n\nSALA LIQUIDADORA TRANSITORIA\n\nMagistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chávez\nAcción de amparo constitucional\nExpediente: 2012-25123-02 -AAC\nDepartamento: La Paz\n\nEn revisión la Resolución 129/2011 de 24 de diciembre, cursante de fs. 92 a 93 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Naty María Eugenia Vásquez Rada por sí y en representación legal de las Sociedades "LA PRECISA Ltda. y V&N TELECOM S.R.L." contra Carlos Reyes Montaño, Presidente de Directorio; Roque Roy Méndez Soleto, Gerente General; Arnold Saldias Pozo, Gerente de Finanzas y Administración; y, Roxana Pérez del Castillo Brawn, Gerente de Asuntos Legales y Societarios, todos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima (ENTEL S.A.).\n\nI. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA\n\nI.1. Contenido de la demanda\nMediante memoriales presentados el 30 de septiembre y 15 de octubre de 2011, cursantes a fs. 3 y vta.; y 66 a 73, la parte accionante a través de su representante expresó lo siguiente:\n\nI.1.1. Hechos que motivan la acción\n\nENTEL S.A. convocó a licitación pública para la "construcción de estaciones rurales y urbanas", concurso público al cual se presentaron sus mandantes -"La Precisa y V&N Telecom"- y en cumplimiento del pliego de condiciones presentaron una boleta de garantía de seriedad de propuesta emitida el 31 de marzo de 2011, por el banco Bisa S.A., afianzando la cantidad de $us276 000.- (doscientos setenta y seis mil dólares estadounidenses) con vencimiento al 8 de agosto del mismo año; dicha boleta de garantía podía ser renovada por un plazo adicional.\n\nLa ejecución de la boleta de garantía podía operar en tres supuestos: a) Si el proponente adjudicado desistiera de la adjudicación; b) Por descalificación, si se comprobase la falsedad de la información del proponente adjudicado; y, c) Por inhabilitación del proceso si se comprobó la interferencia a la comisión de calificación y personal asignado al proceso de contratación con cualquier acción dolosa; asimismo, refiere que el pliego de condiciones es la ley de la licitación y del contrato, por tanto, su contenido es de cumplimiento obligatorio.\n\nMediante carta LS 0810/11 de 6 de junio de 2011, Arnold Saldias Pozo, Gerente de Finanzas y Administración de ENTEL S.A., solicitó al banco Bisa S.A. la ejecución de la antes señalada boleta degarantía de seriedad de propuesta dentro del proceso de licitación 012/2011; motivo por el cual, solicitaron a Roque Roy Méndez Soleto, se deje sin efecto la petición de ejecución y cobro de la fianza bancaria y adecúen sus conductas a las normas de la licitación, pese a ello se ejecutó y materializó el acto ilegal; posteriormente, solicitaron -a los ahora demandados- se deje sin efecto la ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato, asimismo pidieron la restitución del monto de la boleta de garantía de seriedad de propuesta; al no haberse reparado las lesiones acudieron a Carlos Reyes Montaño, Presidente del Directorio y al Directorio en pleno; empero, los demandados guardaron silencio al respecto, reteniendo para sí el monto cobrado del banco Bisa S.A., de esa manera se puso en riesgo sus actividades laborales.

1.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante, alega la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la “seguridad jurídica”, a la propiedad y al trabajo, citando al efecto los arts. 14.V, 46.I y II, 47.I, 56.I, 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica.

1.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela disponiendo: 1) Que ENTEL S.A. y todos los demandados devuelvan el monto de la boleta de garantía de seriedad de propuesta en la suma de $us276 000.-; 2) Pago de comisiones e intereses y otros gastos erogados por su parte; y, 3) Se determine la responsabilidad penal y civil de los demandados.

1.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 16 de noviembre de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 79 a 84 vta., se produjeron los siguientes actuados:

1.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante, en audiencia ratificó el tenor de su demanda y ampliándola indicó que: i) Desconocen las razones por las cuales se llevó a cabo la ejecución de la boleta de seriedad de propuesta; ii) Habiendo solicitado en varias oportunidades el cese de los actos ilegales, no recibieron respuesta de parte de los demandados; iii) Ante ese silencio, el 31 de agosto de 2011, acudieron ante el Presidente del Directorio de ENTEL S.A., quien tampoco reparó dichas lesiones; y, iv) Se vulneró el derecho a la fundamentación y motivación de la resolución, por cuanto la citada empresa debió haber comunicado las razones por las que se ejecutó la boleta de garantía.

1.2.2. Informe de los servidores públicos demandados

La abogada de la parte demandada, en audiencia manifestó que los recursos económicos de ENTEL S.A. son estatales y/o públicos, en ese sentido el proceso de licitación tiene dos etapas: la primera es cuando los proponentes presentan sus ofertas a las cuales se les hace la consiguiente calificación, correspondiendo a esta etapa la boleta de seriedad de propuesta y a la segunda, las boletas de cumplimiento de contrato y correcto anticipo. Para la ejecución de la primera boleta se deben cumplir determinados elementos como ser los requisitos legales como técnicos, para proceder a la apertura de los sobres; es así que la boleta de seriedad de propuesta tiene vigencia de noventa días a partir de la presentación de la misma, en ese interín los proponentes no pueden cambiar las tarifas o las condiciones presentadas, ya que ello haría desvirtuar la seriedad de la propuesta; sin embargo,la empresa “Técnicas Metálicas", les puso en conocimiento sobre denuncias que afectan a esa empresa, por lo que retiraban cualquier propuesta que haya sido presentada; es decir, que dejaba sin efecto el sobre “B”, presentado en la licitación 012/2011, con lo cual se le notificó a la Asociación “La Precisa y V&N TELECOM SRL”, hecho que era suficiente para ejecutar la referida boleta.

Refiere también que tienen la obligación de proteger los recursos del Estado, en ese sentido se procedió a recibir denuncias de una de las partes que formaba la asociación accidental por actos de corrupción que involucraban a funcionarios y altos ejecutivos de la empresa, a cuya consecuencia hicieron denuncias, de esa manera entrando en litigio, motivo por el cual solicitaron el rechazo in límine de la presente acción.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público en audiencia manifestó que al existir observaciones de forma y fondo, las mismas deben ser valoradas por el Tribunal de garantías, por lo que solicitó se rechace in límine la presente acción.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 129/2011 de 24 de diciembre, cursante de fs. 92 a 93 vta., por la que denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: a) Se observó que la parte accionante no agotó las vías judiciales o de reclamación para la solución de la presente controversia; en consecuencia, no se dio cumplimiento al principio de subsidiariedad, máxime si se toma en cuenta que en la audiencia de 16 de noviembre de 2011, puso en conocimiento de ese Tribunal el hecho de no haber recibido respuesta a las notas dirigidas a las diferentes autoridades de ENTEL S.A., situación que no fue desvirtuada por los demandados; y, b) Al no haberse demostrado a través de prueba fehaciente la inexistencia de respuesta a las solicitudes de la parte accionante, ese Tribunal se vio impedido de establecer el hecho de que se habría agotado las vías impugnativas, para luego acudir a la instancia constitucional.

I.3. Consideraciones de sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.II y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías, hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSION ES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes cursantes en el expediente, se llega a las conclusiones siguientes:

II.1. Cursa el pliego de condiciones “licitación pública 012/2012”, para la construcción de estaciones rurales y urbanas, emitida por ENTEL S.A., a la misma que se presentó el 4 de abril de 2011, la asociación accidental “La Precisa - V&N TELECOM SRL” -ahora accionante- (fs. 22 a 38).

II.2. Entre los documentos que la parte accionante presentó a la licitación 012/2012, cursa laboleta de garantía de fianza bancaria, por un monto de $us276 000.- (fs. 41).

II.3. Arnold Saldias Pozo, Gerente de Finanzas y Administración, mediante nota de 6 de junio de 2011, solicitó la ejecución de la boleta bancaria de garantía presentada a ENTEL S.A. por la Asociación Accidental “La Precisa - V&N Telecom” por un monto de $us276 000.-, situación que el banco Bisa hizo conocer a la señalada asociación, solicitando que se presente alguna excepción perentoria que deba ser opuesta por el banco (fs. 45 y 47).

II.4. La Asociación Accidental “La Precisa - V&N TELECOM SRL”, mediante nota presentada el 20 de junio de 2011, dirigida al banco Bisa Potosí, se opuso al pago de la fianza, por cuanto la garantía de seriedad de propuesta constituye una seña pre contractual y sólo ante el desistimiento de la adjudicación sobreviene la obligación de cubrir el monto de $us276 000.- (fs. 48 a 50).

II.5. Edgar Maldonado Bellido, Gerente General y Representante Legal de la Asociación Accidental “La Precisa - V&N TELECOM SRL”, por nota de 20 de junio de 2011, dirigida a Roque Roy Méndez Soleto, Gerente General de ENTEL S.A., solicitó el cese de las vías de hecho (fs. 55 a 56.).

II.6. La parte ahora accionante, mediante nota de 12 de julio de 2011, dirigida a Arnold Saldias Pozo, Gerente Finanzas y Administración y Roxana Pérez del Castillo, Gerente de Asuntos Legales y Societarios ambos de ENTEL S.A., exigió una explicación y devolución de recursos cobrados por la ejecución de boleta de seriedad de propuesta (fs. 57 a 58).

II.7. El 13 de julio de 2011, la Asociación Accidental “La Precisa - V&N TELECOM SRL”, solicitó a Roque Roy Méndez Soleto, Gerente General de ENTEL S.A., la devolución de dineros, por cuanto se ejecutó la boleta de garantía de seriedad de propuesta; en el mismo sentido, hizo llegar una solicitud el 31 de agosto de mismo año ante Carlos Reyes Montaño, Presidente de Directorio de la referida empresa (fs. 59 y 64).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO